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Fabiana Marcela Quaini
Abogada
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Derecho Internacional

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CASO MARCELO DHERS, EL SECUESTRO DE SUS HIJOS DE BRASIL A ARGENTINA:

Marcelo Dhers es un padre, que vive en San Pablo, Brasil, donde nacieron sus hijos y vivía junto a su esposa.  Estando de viaje, llama a su casa y nadie le respondía.  Descubre al día siguiente cuado llega a su hogar que su mujer ya no estaba, había partido con sus hijos a Argentina sin autorización.  Así comenzó una dura lucha en los tribunales Argentinos que terminaron dándole la razón.  Eso sí,  se tomaron 2 años y medio, cuando la Convención de La Haya habla de 6 semanas.  La Sala I de la Cámara de Apelaciones no dejó de tomarse su tiempo especialmente.  Los Defensores tampoco se apresuraron demasiado, ya que para todos la Convención de La Haya pareciera ser una molestia firmada por el Estado Nacional.  Esto dió lugar a una denuncia ante la CIDH. El caso fue llevado por nuestro estudio y el de Marco Aurelio Gerace. en Brasil.

 

 

Veamos lo mas relevante de la sentencia de Primera Instancia. Juzgado Nacional en Lo Civil N° 4.

 

"Estrechamente vinculado con lo referido en el párrafo tercero del Considerando precedente. en autos se buscó por todos los medios que el padre, de quien cabe reconocer que no ha escatimado esfuerzos. iniciando el trámite en este Estado (corrí, arts. 6. 2do. párrafo y 8, ínc. c) CIDIP IV) y viajando desde Brasil en varias opornmidades, pudiera mantener el vínculo con sus hijos. En ese sentido, cabe poner de resalto, no sólo los acuerdos arribados en las audiencias mencionadas respecto al régimen de visitas del progenitor con sus hijos, en donde las partes pactaron que el Sr. Dhers "podrá visitar a sus hijos en forma amplia" (conf fs. 145) Y posteriormente el régimen provisorio que acordaron mientras dure la tramitación de las presentes actuaciones (conf. fs. 270) y, asimismo, lo que surge del régimen de comunicación convenido a fs. 66 de los autos sobre ejecución de sentencia (causa NO 46.03512.012), sino también las intimaciones y resoluciones de fojas 54, 97, 106 Y 148 que han tenido éxito diverso en cuanto a su cumplimiento, lo que, incluso, derivó en el inicio de causas penales (como se denundara a fs. 406 de la presente), y en apercibimientos y sanciones en esta sede"

"No se encuentra discutido en autos que los menores nacieron en San Pablo, Brasil. y que tenían allí su residencia habitual previo al traslado a nuestro país en octubre de 2.011. Al respecto la accionada en su escrito de contestación de demanda refiere que una vez celebrado el matrimonio en abril de 2.006 "casi inmediatamente" se mudaron a Brasily estuvieron allí seis años"

"Para abonar tal postura resulta por demás elocuente lo expresado por la demanda cuando refiere que "yo no me mudé de la casa de San Pablo, sólo traje ropa para mi y los niños por un par de meses, todo el resto de las cosas quedaron en la casa ... " (véase fs. 384 vta.), lo que sella la cuestión en cuanto a la retención ilícita de los niños en nuestro país."

"La progenitora, aunque de un modo confuso, o si se quiere poco claro, fundaría su oposición en el consentimiento que habría dado el padre con el traslado de los menores a la Argentina (art. 11, inc. a), segunda parte de la CIDIP IV) y en la existencia de un riesgo grave de que la restitución pudiera exponer a los niños a un peligro físico o psíquico (art. 11, inc. b de la misma Convención)."

"Por todo lo expuesto, y compartiendo los fundamentos dados por el Sr. Defensor de Menores y el Sr. Fiscal, encontrándose en autos configurados los supuestos enunciados en la Convención Interamericana sobre Restitución Internacional de Menores, y no dándose ninguna da las excepciones invocadas, corresponde ordenar la restitución de los menores de autos a la República Federativa del Brasil. Sin perjuicio de lo dicho en el considerando séptimo, y como sostiene el Sr. Fiscal, en su caso, la Autoridad Central Argentina deberá actuar coordinadamente con su par extranjera en función preventiva, arbitrando los medios informativos, protectorios, de seguimiento y de asistencia jurídica, financiera y social que fueran menester, para que tanto el regreso como el proceso de readaptación en territorio Brasilero, transcurra del modo menos lesivo para los niños."
"Por estas consideraciones, y de conformidad con lo dictaminado por el Sr. Defensor de Menores a f...RESUELVO: 1) Hacer lugar al pedido de restitución internacional de ...y .... a la Republica Federativa del Brasil, exhortando a los progenitores a colaborar en la etapa de ejecución de sentencia a los efectos de evitar a los niños una experiencia aún más conflictiva. 11) Notifíquese a las partes con habilitación de días y horas inhábiles, y a los Ministerios Públicos en sus despachos. III) Comuníquese al Ministerio de Relaciones Exteriores, Comercio Internacional y Culto, a cuyo fin, líbrese oficio por Secretaría acompañando copia de la presente resolución, dejándose constancia de que no se encuentra firme.-"

 

Sentencia de Cámara Sala I. Confirma sentencia Primera Instancia

 

“En base a lo expuesto y yendo al estudio de los agravios que motivan esta intervención, cabe destacar que de los propios términos empleados por la progenitora resulta que la residencia habitual de los menores, al momento de su traslado a nuestro país, se hallaba en San Pablo, Brasil. En efecto, los niños nacieron en esa ciudad y es allí donde vivían al momento de su traslado a la Argentina. Es cierto que el actor desarrolla una actividad comercial en diversos  países que lo lleva a viajar continuamente y a estar durante largos períodos fuera de su hogar, mas también lo es que la propia apelante reconoció que junto con él se trasladó a Brasil para  trabajar y que allí construyeron una casa adonde, incluso, al menos en un primer momento, habrían programado que se mudaran los padres, la hermana y el cuñado de ella, probablemente  para  que  la  acompañen  y  no  estuviera  en  los  momentos en que aquél no esté.”

 “Se concluye, por tanto, que la residencia habitual de los menores se hallaba en Brasil y que su traslado a la Argentina, o su indebida retención en el país, conforman un acto ilícito en los términos de la CIDIP IV que justifican, en principio, la operatividad de la restitución pretendida por el pretensor en estas actuaciones.”

“En el caso, se anticipa, no es posible considerar acreditada la existencia del aludido “riesgo grave”. La lectura atenta del dictamen elaborado por la perito psicóloga designada.”

“Cabe destacar especialmente en este tipo de casos la importancia  del  factor  tiempo  y  la  necesidad  de  no  demorar  innecesariamente el trámite de restitución como un modo de evitar desvirtuar la eficacia práctica del tratado. De lo contrario su espíritu se desvanecería en esencia y con ello se causarían graves e irreparables per- juicios, que los sufren  precisamente los sujetos más débiles y necesitados de protección que son a quienes tributan sin dudas sus normas.”

“Bajo este marco y con el objeto de resguardar la salud y el interés de los menores, este colegiado estima conveniente para la adecuada transición de esta etapa que se inicia con su restitución a Brasil, que la madre los acompañe y que sea ella quien conserve su guarda, siempre que sea esa su voluntad, por lo menos hasta tanto la autoridad judicial brasileña se expida  al respecto.”

“De igual manera cabe disponer que sea el actor quien asuma el pago de los gastos de viaje de su esposa e hijos. Se trata de una consecuencia del pedido que ha motorizado a través de estas actuaciones y que debe admitirse no sólo porque encuentra sustento en el art. 13 de la CIDIP IV sino porque de ese modo se evita que la desigualdad eco- nómica entre ambos  progenitores pueda tornar ilusorios -y de ese modo frustrar- el efectivo ejercicio de los derechos que corresponden a la madre y a los niños. Por lo mismo, deberá el reclamante asegurar una vivienda a su esposa e hijos.”

“ Mas cabe  señalar que en el marco de este procedimiento es inviable disponer una suerte de clausura o conclusión de los procesos civiles o penales que pudieran tramitarse en el extranjero. De ahí que el pedido introducido en el apartado  de fs. 656 y vta. sólo será atendido en la medida  precedentemente señalada, esto es requiriendo la información sobre los aspectos que motivaron  el requerimiento”


 GUARDA PROVISORIA DE LOS MENORES

La custodia de los menores cuya restitución se ordena en el fallo recurrido corresponde a ambos progenitores de manera compartida en base a la Constitución de la República Federativa de Brasil de 1988 en su artículo 229 que indica que los padres tienen el deber de asistir, criar y educar a los hijos menores como en la Ley 10.406 del 10/1/2002 (Código Civil) en los siguientes artículos: el 1630 que indica que los hijos están sujetos a la autoridad de los padres, el 1631 que indica que en un matrimonio o unión estable la custodia pertenece a ambos padres en forma conjunta y por último el 1637 que indica que si el padre o madre abusa de la autoridad parental faltando a los deberes inherentes el padre o madre, podrá requerir al juez las medidas que considere pertinentes.

El defensor de menores había solicitado la guarda de los niños a la progenitora hasta tanto llegaran a Brasil. La jueza de grado resolvió no hacerlo, teniendo en cuenta que «el progreso de la demanda no implica una modificación de las titularidades jurídicas o del ejercicio de la guarda, sino solo el reintegro a la jurisdicción competente, donde deberá resolverse en definitiva». Sin embargo, esta condición fue impuesta por la Sala I, sugirió la custodia provisora de la progenitora hasta tanto un juez de Brasil lo dictaminara de otra manera.

La Sala I en mi opinión yerra al dictaminar sobre la custodia de los niños a favor de la madre aunque fuera de manera temporal, ya que debemos asimilar los vocablos guarda y tenencia utilizados en Argentina y custodia utilizados por la Ley 23.857, en este caso concreto. La Cámara terminó cambiando una custodia que es compartida por la ley brasileña a favor de la progenitora secuestradora y conculcando los derechos del padre, entrometiéndose en un tema que es de fondo y ajeno a su competencia.

EL SAP Sindrome de Alienación Parental no es ley en Argentina y muchos jueces y Defensores dicen que no existe....

En Brasil es ley

Ley Nacional de Alienación Parental en Brasil

LEI Nº 12.318, DE 26 DE AGOSTO DE 2010.

 

O PRESIDENTE DA REPÚBLICA Faço saber que o Congresso Nacional decreta e eu sanciono a seguinte Lei: 

Art. 1o  Esta Lei dispõe sobre a alienação parental. 

Art. 2o  Considera-se ato de alienação parental a interferência na formação psicológica da criança ou do adolescente promovida ou induzida por um dos genitores, pelos avós ou pelos que tenham a criança ou adolescente sob a sua autoridade, guarda ou vigilância para que repudie genitor ou que cause prejuízo ao estabelecimento ou à manutenção de vínculos com este. 

Parágrafo único.  São formas exemplificativas de alienação parental, além dos atos assim declarados pelo juiz ou constatados por perícia, praticados diretamente ou com auxílio de terceiros:  

I - realizar campanha de desqualificação da conduta do genitor no exercício da paternidade ou maternidade; 

II - dificultar o exercício da autoridade parental; 

III - dificultar contato de criança ou adolescente com genitor; 

IV - dificultar o exercício do direito regulamentado de convivência familiar; 

V - omitir deliberadamente a genitor informações pessoais relevantes sobre a criança ou adolescente, inclusive escolares, médicas e alterações de endereço; 

VI - apresentar falsa denúncia contra genitor, contra familiares deste ou contra avós, para obstar ou dificultar a convivência deles com a criança ou adolescente; 

VII - mudar o domicílio para local distante, sem justificativa, visando a dificultar a convivência da criança ou adolescente com o outro genitor, com familiares deste ou com avós. 

Art. 3o  A prática de ato de alienação parental fere direito fundamental da criança ou do adolescente de convivência familiar saudável, prejudica a realização de afeto nas relações com genitor e com o grupo familiar, constitui abuso moral contra a criança ou o adolescente e descumprimento dos deveres inerentes à autoridade parental ou decorrentes de tutela ou guarda. 

Art. 4o  Declarado indício de ato de alienação parental, a requerimento ou de ofício, em qualquer momento processual, em ação autônoma ou incidentalmente, o processo terá tramitação prioritária, e o juiz determinará, com urgência, ouvido o Ministério Público, as medidas provisórias necessárias para preservação da integridade psicológica da criança ou do adolescente, inclusive para assegurar sua convivência com genitor ou viabilizar a efetiva reaproximação entre ambos, se for o caso. 

Parágrafo único.  Assegurar-se-á à criança ou adolescente e ao genitor garantia mínima de visitação assistida, ressalvados os casos em que há iminente risco de prejuízo à integridade física ou psicológica da criança ou do adolescente, atestado por profissional eventualmente designado pelo juiz para acompanhamento das visitas. 

Art. 5o  Havendo indício da prática de ato de alienação parental, em ação autônoma ou incidental, o juiz, se necessário, determinará perícia psicológica ou biopsicossocial. 

§ 1o  O laudo pericial terá base em ampla avaliação psicológica ou biopsicossocial, conforme o caso, compreendendo, inclusive, entrevista pessoal com as partes, exame de documentos dos autos, histórico do relacionamento do casal e da separação, cronologia de incidentes, avaliação da personalidade dos envolvidos e exame da forma como a criança ou adolescente se manifesta acerca de eventual acusação contra genitor. 

§ 2o  A perícia será realizada por profissional ou equipe multidisciplinar habilitados, exigido, em qualquer caso, aptidão comprovada por histórico profissional ou acadêmico para diagnosticar atos de alienação parental.  

§ 3o  O perito ou equipe multidisciplinar designada para verificar a ocorrência de alienação parental terá prazo de 90 (noventa) dias para apresentação do laudo, prorrogável exclusivamente por autorização judicial baseada em justificativa circunstanciada. 

Art. 6o  Caracterizados atos típicos de alienação parental ou qualquer conduta que dificulte a convivência de criança ou adolescente com genitor, em ação autônoma ou incidental, o juiz poderá, cumulativamente ou não, sem prejuízo da decorrente responsabilidade civil ou criminal e da ampla utilização de instrumentos processuais aptos a inibir ou atenuar seus efeitos, segundo a gravidade do caso: 

I - declarar a ocorrência de alienação parental e advertir o alienador; 

II - ampliar o regime de convivência familiar em favor do genitor alienado; 

III - estipular multa ao alienador; 

IV - determinar acompanhamento psicológico e/ou biopsicossocial; 

V - determinar a alteração da guarda para guarda compartilhada ou sua inversão; 

VI - determinar a fixação cautelar do domicílio da criança ou adolescente; 

VII - declarar a suspensão da autoridade parental. 

Parágrafo único.  Caracterizado mudança abusiva de endereço, inviabilização ou obstrução à convivência familiar, o juiz também poderá inverter a obrigação de levar para ou retirar a criança ou adolescente da residência do genitor, por ocasião das alternâncias dos períodos de convivência familiar. 

Art. 7o  A atribuição ou alteração da guarda dar-se-á por preferência ao genitor que viabiliza a efetiva convivência da criança ou adolescente com o outro genitor nas hipóteses em que seja inviável a guarda compartilhada. 

Art. 8o  A alteração de domicílio da criança ou adolescente é irrelevante para a determinação da competência relacionada às ações fundadas em direito de convivência familiar, salvo se decorrente de consenso entre os genitores ou de decisão judicial. 

             Art. 9o  (VETADO) 

Art. 10.  (VETADO) 

Art. 11.  Esta Lei entra em vigor na data de sua publicação. 

Brasília,  26  de  agosto  de 2010; 189o da Independência e 122o da República. 

LUIZ INÁCIO LULA DASILVA

Luiz Paulo Teles Ferreira Barreto

Paulo de Tarso Vannuchi

José Gomes Temporão

Este texto não substitui o publicado no DOU de 27.8.2010 e retificado no DOU de 31.8.2010

 

 

 


 

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