Buenos Aires, 2 de
agosto de 2005.
Vistos los
autos: "S., C. s/ adopción".
Considerando:
1°) Que
contra el pronunciamiento de la Suprema Corte de Justicia de la Provincia de
Buenos Aires que �al rechazar el recurso extraordinario de inaplicabilidad de
ley� confirmó la sentencia del Tribunal de Familia del Departamento Judicial de
Bahía Blanca que había ordenado la restitución de la menor C. S. a su madre
biológica y, en consecuencia, había rechazado la solicitud de adopción formulada
por los guardadores de la niña (fs. 159/182), éstos interpusieron el recurso
extraordinario federal que fue concedido a fs. 203/ 203 vta.
2°) Que
para así resolver, la Corte local estimó que la cuestión debatida era de hecho y
prueba y que los jueces de la causa no habían incurrido, como se pretendía, en
una absurda valoración de la prueba por lo que el recurso local debía ser
rechazado.
Consideró
también que las normas del Código Civil atinentes a la pérdida de la patria
potestad no habían sido violentadas, que el "orden natural sólo puede ser
alterado cuando razones muy graves lo tornen inevitable", y que no se puede
apartar a un menor de su madre sustituyendo los vínculos naturales por los
adoptivos. Y agregó que la familia biológica es ese bello milagro en el que se
funden las razones de la sangre con las razones del amor, un inquebrantable
ligamen que el hombre no debe separar ya que no existe interés que pueda
compararse al de que la niña sea restituida al hogar de su madre, hermanos y
abuelos, rescatándola de una pérdida de identidad personal que de otro modo va a
gravitar negativamente a lo largo de toda su vida, como ya lo hace en la de su
madre.
Por último,
el superior tribunal provincial entendió que el derecho del niño a su identidad
personal, a la preservación de sus relaciones familiares, a ser cuidado por su
progenitora, a no ser separado de ella contra su voluntad, y el derecho de la
madre a no ser despojada de su hijo, a educarlo, a que lleve su nombre, y a
tenerlo con ella está previsto en los textos constitucionales y proclamados por
numerosos documentos internacionales a los que nuestro país ha adherido.
3°) Que aun
cuando es criterio de este Tribunal que las discrepancias de las partes con la
interpretación que formulan los jueces de la causa de los principios que rigen
un instituto, en el sub lite el de la adopción, resultan ajenas a esta
instancia de excepción por remitir al examen de cuestiones de hecho y de derecho
común y procesal, cabe dejar de lado dicho criterio cuando la sentencia atacada
incurre en un apartamiento de las normas aplicables al caso, y de la delicada
misión que incumbe a los jueces que deben resolver asuntos de familia, con la
consecuente frustración de los derechos amparados por los arts. 18 y 19 de la
Constitución Nacional.
4°) Que, en
efecto, queda totalmente desvirtuada la misión específica de los tribunales
especializados en temas de familia si éstos se limitan a decidir problemas
humanos mediante la aplicación de una suerte de fórmulas o modelos prefijados,
desentendiéndose de las circunstancias del caso que la ley les manda
concretamente valorar; pues no es posible prescindir del estudio de los
antecedentes reunidos en la causa a fin de apreciar si correspondía otorgar la
adopción de la menor por imponerlo así la conveniencia para ella y la
concurrencia de circunstancias excepcionales.
En ese
marco, la consideración primordial del interés del niño, que la Convención sobre
los Derechos del Niño �art. 3°.1� impone a toda autoridad nacional en los
asuntos concernientes a los menores, orienta y condiciona toda decisión de los
tribunales de todas las instancias llamados al juzgamiento de los casos
incluyendo a esta Corte Suprema (Fallos: 318:1269, especialmente considerando
10), a la cual, como órgano supremo de uno de los poderes del Gobierno Federal,
le corresponde aplicar �en la medida de su jurisdicción� los tratados
internacionales a los que nuestro país esta vinculado, con la preeminencia que
la Constitución les otorga (art. 75, inc. 22, Ley Fundamental).
5°) Que la
atención principal al interés superior del niño a que alude el precepto citado
apunta a dos finalidades básicas, cuales son la de constituirse en pauta de
decisión ante un conflicto de intereses, y la de ser un criterio para la
intervención institucional destinada a proteger al menor. El principio pues,
proporciona un parámetro objetivo que permite resolver los problemas de los
niños en el sentido de que la decisión se define por lo que resulta de mayor
beneficio para ellos. De esta manera, frente a un presunto interés del adulto,
se prioriza el del niño.
No sólo esa
norma contempla como valor preferente el interés superior del menor sino que él
subyace en todo el plexo normativo de que se trata, y en el tema de autos
aparece específicamente en el art. 21, párrafo introductorio, en el que se
señala que compete al Estado cuidar que en los procesos de adopción aquel
interés sea la consideración primordial.
El niño
tiene pues, derecho a una protección especial cuya tutela debe prevalecer como
factor primordial de toda relación judicial, de modo que, ante cualquier
conflicto de intereses de igual rango, el interés moral y material de los
menores debe tener prioridad sobre cualquier otra circunstancia que pueda
presentarse en cada caso concreto.
Tal
principio, contenido en ése y en otros tratados internacionales, también está
contemplado en nuestra legislación interna, cuando el art. 321, inc. i, del
Código Civildispone, entre las reglas que deben observarse en el juicio de
adopción, que el juez o tribunal deberá valorar, en todos los casos, el interés
superior del menor.
6°) Que en
la tarea de esclarecer el criterio rector del interés superior del menor debe
tenerse en cuenta, en primer lugar, el derecho deber natural de los padres,
reconocido legalmente en los arts. 264, 265 y 275 del Código Civil, de tener
consigo al hijo y a criarlo, alimentarlo y educarlo conforme a su condición y
fortuna, por lo que no puede gravitar para el otorgamiento de una adopción
solamente la circunstancia de que el niño, en otro ambiente, pueda tener mejores
medios o posibilidades que los que le pueden brindar sus progenitores para
desarrollarse adecuada y felizmente.
En ese
contexto, debe destacarse el derecho que tiene todo niño de vivir, de ser
posible, con su familia biológica constituida por sus progenitores. Es
axiológicamente deseable que la identidad filiatoria de una persona se sustente
desde su presupuesto biológico en vínculos consolidados en relaciones parentales
constituidas a partir de la procreación.
Sin
perjuicio de ello, el concepto de identidad filiatoriano es necesariamente
correlato del elemento puramente biológico determinado por aquélla. De acuerdo
con ello, la "verdad biológica" no es un valor absoluto cuando se la relaciona
con el interés superior del niño, pues la identidad filiatoria que se gesta a
través de los vínculos creados por la adopción es también un dato con contenido
axiológico que debe ser alentado por el derecho como tutela del interés superior
del niño. Ello, claro está, respetando el derecho del menor a preservar su
identidad, incluidos la nacionalidad, el nombre y las relaciones familiares, tal
como los estados partes firmantes de la citada convención se comprometen a
asegurar (conf. art. 8°, 1), y correlativamente a velar para que el niño no sea
separado de sus padres contra la voluntad de éstos, salvo que tal separación
fuese indispensable para preservar el interés superior del menor (art. 9°, 1).
7°) Que,
como se dijo, en el ámbito de los derechos del niño se reconoce a la adopción
como un instrumento necesario para la protección de los menores, institución
ésta que tiene justificación y fundamento en los valores justicia, solidaridad y
paz social.
En
consecuencia, para una correcta comprensión del delicado problema que se
suscita, donde se controvierten respetables derechos de los padres o adoptantes,
no debe perderse de vista la necesidad de asignar a la adopción un sentido que
contemple prioritariamente el interés y conveniencia del menor, cuestión ésta
que es de apreciación ineludible para los jueces.
Esta pauta
de evaluación no atiende exclusivamente a los beneficios de orden económico,
social o moral que pueda ofrecer al menor una u otra situación, sino que,
aplicada en consonancia con los principios que inspiran a tan importante
institución, debe conducir a ponderar las implicancias que sobre una
personalidad en desarrollo pueda tener la decisión que se adopte (conf. Fallos:
293:273).
8°) Que en
el caso particular de autos surge de las constancias obrantes en la causa que la
vida de la menor ha transcurrido desde el día de su nacimiento en el hogar del
matrimonio S. ? H. con todo lo que ello significa como relación de la niña con
el ámbito de crianza y formación y, en particular, con quienes desempeñaron de
hecho el papel de padre y madre.
Habiendo
otorgado la madre biológica la guarda extrajudicial, durante la vigencia de la
ley 19.134 mediante un acto permitido por ese ordenamiento, debe considerarse
que aquélla en ejercicio de la patria potestad prestó su consentimiento de
entregar a la niña con fines de adopción. No escapa al análisis de la cuestión
que las defectuosas percepciones y turbamiento de la conciencia que produce el
estado puerperal pueden provocar una alteración del juicio que conduzca a una
decisión no querida, pero no sólo no hay constancias de que la madre lo hubiera
padecido sino que el pedido de restitución de la niña no denotó una nítida
manifestación de voluntad propia del arrepentimiento.
En efecto,
de los informes agregados, de las declaraciones testificales y de las propias
manifestaciones de la señora S. resulta que desde el momento mismo en que
conoció su embarazo había decidido entregar a su hija y que el pedido de
reintegro no proviene de un verdadero arrepentimiento sino que viene impuesto
por una situación conflictiva ante la presión ejercida por sus familiares, en
particular su madre (la abuela materna de C., hoy fallecida), que era quien se
había comprometido a criar a la niña ante las dificultades de la señora S. para
hacerlo (ver fs. 64/69).
Hay,
además, un dato relevante a tener en cuenta en esta cuestión: sólo en dos
oportunidades la señora S. se comunicó con los guardadores para conocer a la
niña, la primera en 1997 y la segunda en 2001, ninguna de las reuniones pudo
concretarse y desde entonces hasta la fecha del informe de fs. 235/244 "se cortó
totalmente la comunicación". No hay constancias posteriores que permitan
apreciar que madre e hija hayan establecido vínculo afectivo alguno; sí que
�como lo informa la experta Martínez de Uberto a fs. 244� la señora S. "no pudo
explicitar con claridad lo que la motiva actualmente a persistir en el pedido de
restitución de su hija biológica...".
Ese informe
revela, en cambio, que la menor ocupa el lugar de hija en la familia de los
guardadores, que la integración a ese grupo familiar es óptima y que el
desarrollo evolutivo y emocional de C. es excelente (ver particularmente fs.
240).
De modo
que, la regla del derecho interno
contenida en los arts. 264, 265, 307 y concordantes del Código Civil, como, en
igual sentido, la del derecho internacional de los derechos humanos (arts. 17 y
19 del Pacto de San José de Costa Rica, y 7° y 9° de la Convención sobre los
Derechos del Niño aprobada por ley 23.849), que desaconsejan separar a los
padres de sus hijos contra la voluntad de aquéllos es, en el caso de autos,
justamente la excepción,
pues el interés superior de C. S. consiste en no modificar su actual situación
fáctica porque el transplante le originaría un perjuicio que debe evitarse (ver
fs. 70/75 vta.).
Sin
perjuicio de lo antes señalado, debe atenderseal criterio expresado por la
perito Bielsa, a fs. 352/353, en cuanto a que "la alternativa más saludable para
todos los involucrados en esta difícil y dolorosa situación, especialmente para
[la menor, es acudir al llamado] 'triángulo adoptivo', con acompañamiento
profesional, en el cual C., su madre y hermanos biológicos y sus padres
adoptivos comiencen a entablar algún tipo de relación que continúe hasta la
mayoría de edad de la menor".
Por ello,
concordemente con lo expuesto por el señor Procurador Fiscal ante esta Corte, se
resuelve: 1°) Declarar procedente el recurso extraordinario interpuesto y, en
consecuencia, dejar sin efecto el fallo apelado; 2°) Disponer que la menor C. S.
quede en guarda de sus actuales tenedores, los cónyuges H. R. S. y P. N. H.; 3°)
devolver el expediente a origen, a fin de que por quien corresponda se defina la
situación legal de la niña de acuerdo con los términos expresados en esta
sentencia y en el dictamen del señor Procurador Fiscal obrante a fs. 355/357.
Costas de esta instancia en el orden causado en atención al tema debatido en
autos. Notifíquese y devuélvase. ENRIQUE SANTIAGO PETRACCHI - AUGUSTO CESAR
BELLUSCIO - CARLOS S. FAYT (según su voto)- JUAN CARLOS MAQUEDA - E. RAUL
ZAFFARONI (según su voto)- ELENA I. HIGHTON de NOLASCO (según su voto)- RICARDO
LUIS LORENZETTI (según su voto)- CARMEN M. ARGIBAY (según su voto).
ES COPIA
Considerando:
1°) Que
según resulta de autos, C. S. nació el 13 de enero de 1997 en la localidad de
Pigüe, Provincia de Buenos Aires. Su madre, D. M. S., de 32 años de edad a esa
fecha, suscribió, en los términos del entonces vigente art. 11 inc. c, de la ley
19.134, al día siguiente de su nacimiento, un acta notarial de entrega en guarda
al matrimonio formado por H. R. S. y P. N. H., quienes iniciaron el 11 de
febrero de 1997 el trámite de adopción.
El 4 de
julio de ese año D. M. S. se presentó al tribunal y solicitó el reintegro de su
hija. Después de que se agregó un informe ambiental y otro psicológico, prueba
testifical y previo dictamen del Asesor de Incapaces, el Tribunal de Familia del
Departamento Judicial de Bahía Blanca �por mayoría� dispuso hacer lugar al
pedido de restitución con fecha 13 de octubre de 1997. Para decidir de ese modo,
expresó que no existía una situación de extrema gravedad que impidiera el
reintegro, más allá del trauma para la niña, que sólo se había relacionado con
la familia guardadora. También que la resolución se hallaba fundada en el
"natural derecho de la niña a vivir con su grupo familiar, en beneficio de ella
y en reconocimiento de sus derechos" (fs. 108 vta./109). De acuerdo con la parte
resolutiva del fallo, la "inmediata" restitución de la niña debía llevarse a
cabo el 24 de octubre de 1997.
Esta
restitución nunca se cumplió. Los guardadores solicitaron el cambio de la fecha
de la audiencia fijada para el día 24, pues hicieron saber que interpondrían
recurso de inaplicabilidad de ley. Dicha solicitud no fue denegada ni otorgada,
sino que el juez de trámite proveyó "Téngase presente y hágase saber". El día
24, el matrimonio S. no concurrió a la sede del tribunal (fs. 129). Una vez más,
nada proveyó el a quo. A fs. 134, se encuentra glosado el recurso de
inaplicabilidad de ley que fue declarado admisible el 10 de noviembre de 1997 (fs.
150), pese a la oposición del asesor de menores (fs. 148). De acuerdo con la
interpretación que de las leyes procesales locales ha practicado el superior
tribunal provincial, la concesión del recurso de inaplicabilidad de ley tuvo
efecto suspensivo de la resolución impugnada, es decir, la orden de restituir la
niña a su madre biológica.
El
Subprocurador General dictaminó el 4 de febrero de 1998 y la Suprema Corte de
Justicia de la Provincia de Buenos Aires desestimó �por mayoría� el remedio
local, el 12 de septiembre de 2001.
Contra esta
decisión los guardadores de la niña interpusieron el recurso extraordinario
federal que fue concedido a fs. 203/203 vta.
Los
recurrentes impugnan la sentencia con el argumento de que lo que está
garantizado constitucionalmente por medio de la incorporación a nuestro
ordenamiento jurídico de la Convención sobre los Derechos del Niño es el interés
superior de éste y no su identidad biológica y destacan que se ha prescindido
del espíritu de las normas de ese tratado internacional al descalificarse el
instituto de la adopción y aplicarse modelos prefijados con un total
desentendimiento de las pruebas producidas en la causa.
Como medida
para mejor proveer, esta Corte dispuso que se efectuase un informe ambiental y
otro psicológico respectivamente, sobre la situación personal y familiar de las
personas involucradas en la causa, con particular referencia a la niña C., en el
hogar de sus guardadores y en el de su madre biológica, ya que en el expediente
únicamente obraban las pericias agregadas el 18 de julio de 1997 por el tribunal
de familia (fs. 213). Luego de realizadas (fs. 238/244; 293/ 301; 318/320;
352/353), dictaminó el señor Procurador General (fs. 355/357 vta.)
2°) Que en
relación con la cuestión federal sometida a consideración de esta Corte, la
parte recurrente había criticado la sentencia del Tribunal de Familia en los
siguientes términos: "Se ha violentado no sólo lo establecido expresamente en la
Convención sobre los derechos del niño en sus arts. 3°, inc. 1 y 9°, inc. 1,
sino toda su filosofía y la de la ley vernácula en materia de adopción (Ley
24.779) al no analizar la conveniencia del menor, considerándose que sobre ella
debe primar el derecho de la madre de sangre y aun el de su familia biológica."
(fs. 140, segundo párrafo).
El tribunal
superior provincial entendió que el recurso interpuesto por los guardadores que
aspiran a la adopción, contradecía el interés superior del niño. Entre los
fundamentos dados por la Suprema Corte de la Provincia de Buenos Aires se
argumenta que la restitución de la niña a su madre biológica constituye,
contrariamente a lo alegado en el recurso, una medida obligatoria desde la
perspectiva del resguardo del interés superior del niño. El voto que hizo
mayoría, textualmente dice: "La familia biológica es ese bello milagro en el que
se funden las razones de la sangre con las razones del amor. Toda una fortaleza,
un inquebrantable ligamen que el hombre no debe separar (Gn. 2,24)". "No
existe, en consecuencia, interés que pueda compararse al de que la niña sea
restituida al hogar de su madre y hermanos y abuelos, rescatándosela de una
pérdida de identidad personal que de otro modo, va a gravitar negativamente a lo
largo de toda su vida. Como ya gravita negativamente en la vida de su madre
(y la sentencia en recurso da cuenta de ello)" [el subrayado es agregado].
3°) Que los
agravios traídos por la parte recurrente han planteado una cuestión federal que
hace procedente el recurso interpuesto, toda vez que se ha puesto en tela de
juicio la inteligencia de las normas de un tratado internacional enumerado en el
art. 75, inc. 22, de la Constitución Nacional (Convención sobre los Derechos del
Niño, art. 3.1) y la sentencia del superior tribunal de la causa es contraria al
derecho que el recurrente funda en ella (art. 14.3 de la ley 48). Por otro lado,
la cuestionada interpretación del "interés superior del niño" ha sido una
premisa concluyente en la sentencia apelada y, por ende, guarda relación directa
con el agravio que sirve de fundamento al recurso (art. 15 de la ley 48).
4°) Que el
art. 3.1 de la Convención sobre los Derechos del Niño establece que "En todas
las medidas concernientes a los niños que tomen las instituciones públicas o
privadas de bienestar social, los tribunales, las autoridades administrativas o
los órganos legislativos, una condición primordial a que se atenderá será el
interés superior del niño".
A juicio
del Tribunal, esta regla jurídica que ordena sobreponer el interés del niño a
cualesquiera otras consideraciones tiene, al menos en el plano de la función
judicial donde se dirimen controversias, el efecto de separar conceptualmente
aquel interés del niño como sujeto de derecho de los intereses de otros sujetos
individuales o colectivos, incluso, llegado el caso, el de los padres. Por lo
tanto, la coincidencia entre uno y otro interés ya no será algo lógicamente
necesario, sino una situación normal y regular pero contingente que, ante el
conflicto, exigirá justificación puntual en cada caso concreto. Así, en una
controversia entre progenitores y adoptantes acerca de lo que más conviene al
interés del niño, la premisa de que es mejor para este último la convivencia con
los primeros no puede ser tomada como una verdad autoevidente. Hacerlo no sólo
es una petición de principio (pues afirma en la premisa lo mismo que se pretende
demostrar), sino también un desconocimiento del principio jurídico supra legal
que marca la independencia conceptual del interés del niño respecto del de toda
otra persona. Ello no significa, insistimos, aceptar la desmesura de que el niño
no necesite del amor, cuidado y respeto de su madre y padre, sino solamente que,
desde el punto de vista del derecho, es una persona con intereses diferenciados
que pueden coincidir con, pero no se reducen a, los de sus mayores.
Cuando se
afirma en el fallo de la Corte provincial que C. debe incorporarse a su familia
de origen y abandonar la de sus guardadores, lo hace por entender que el vínculo
biológico es algo que debe preservarse por encima de todo, incluso del trauma
que, según se acepta en la sentencia del Tribunal de Familia, se derivará para
la niña. Pero este razonamiento implica un punto de partida equivocado: es la
conveniencia de la niña lo que, eventualmente, debe justificar su retorno a la
familia de origen y no, al revés, la preservación del vínculo biológico lo que
sirve de justificación al trauma del retorno. Si la entrega de C. a su madre
biológica supone un daño para la niña, entonces los jueces debieron justificar
su decisión en que la permanencia con los guardadores que aspiran a su adopción
generaría un trauma mayor. Pero ninguna demostración en ese sentido se ha
llevado a cabo.
En tales
condiciones, la sentencia dictada por la Suprema Corte de la Provincia de Buenos
Aires se aparta de la pauta señalada por el art. 3.1 y 21, párrafo introductorio,
de la Convención sobre los Derechos del Niño, mencionada en el art. 75, inc. 22,
de la Constitución Nacional y contemplada en nuestra legislación interna en el
art. 321, inc. i, del Código Civil; en esa medida merece ser revisada en cuanto
a sus fundamentos constitucionales.
5°) Que
ante la existencia de derechos en pugna de adultos que se hallan ligados con la
persona del niño, la obligación del Tribunal es dar una solución que permita
satisfacer las necesidades de este último del mejor modo posible para la
formación de su personalidad. Esta decisión corresponde hacerla en función de
las particulares circunstancias en que transcurre la vida del niño y no por
remisión dogmática a fórmulas preestablecidas, generalmente asociadas a
concepciones sustantivas de la vida. Esto último, por más que parezca "de
acuerdo a derecho", no lo será.
6°) Que no
obstante, lo dicho no implica negar que el derecho vigente �en particular la
Convención sobre los Derechos del Niño� prioriza a la familia biológica como el
medio más favorable para el desarrollo de los niños. Dicha precedencia no es con
todo absoluta, sino que constituye una presunción conectada �entre otros
extremos� con el hecho de que la familia biológica es el ámbito inicial de la
vida de toda persona y que cualquier cambio implica necesariamente un trauma y
también una duplicidad. No se trata por tanto, de una barrera infranqueable para
la consideración de situaciones en las cuales la permanencia en ese espacio
original fue de hecho interrumpida (como es el caso) o genera sufrimientos y
daños aun mayores que los propios de un cambio. Un enfoque no dogmático lleva a
la cuidadosa consideración de estos últimos casos desde la perspectiva libre de
prejuicios que ordena utilizar el art. 3.1 de la Convención sobre los Derechos
del Niño.
La niña C.
S., como ya se describió, desde su nacimiento hasta la actualidad (más de ocho
años) ha vivido con el matrimonio S. ? H., quienes en los hechos desempeñaron
los roles de padre y madre, dato que no puede dejar de ponderarse si se repara
en que, en un caso como este, la identidad filiatoria no necesariamente coincide
con la verdad biológica. Así también, ha quedado demostrado que su integración a
ese grupo familiar es óptima como su desarrollo evolutivo y psíquico (fs.
235/244).
También
debe tenerse en cuenta que la niña llegó a manos de estas personas, a partir de
una guarda extrajudicial otorgada por medio de una escritura pública, supuesto
permitido durante la vigencia de la ley 19.134, en la que la madre biológica
prestó libremente su consentimiento.
Si el
acento debe ponerse en los efectos emocionales y psicológicos que la decisión
puede tener sobre la persona de C., no resulta posible tomarla, de acuerdo con
el art. 3 de la Convención sobre los Derechos del Niño, sin reparar en el factor
tiempo que cuando se trata de un niño, cuya personalidad se encuentra en
formación, tiene un efecto constitutivo, pues es en ese curso temporal en el que
se desarrollan los procesos de maduración y aprendizaje. Es en este punto donde
más evidente resulta el carácter dogmático con que el a quo ha interpretado el
interés de la niña, pues remite a las consideraciones de hecho y prueba que
practicara el tribunal de familia casi cuatro años antes como si la situación en
ese entonces y la que se presentaba al momento de fallar la Corte provincial no
se hubiese modificado en ningún aspecto relevante. Sin embargo, en esos años y
los que han transcurrido desde entonces, C. ha avanzado significativamente en la
formación de su personalidad y su identidad, la que no se reduce a un dato
histórico, sino que abarca todo un proceso vital.
7°) Que
teniendo en consideración el marco descripto, se advierte que separarla de sus
guardadores implicaría asignar un alcance excesivo de los arts. 7, 8 y 9.1 de la
Convención sobre los Derechos del Niño y, ante el conflicto, darle preeminencia
al interés de la progenitora, que es justamente lo contrario a lo que propicia
la pauta interpretativa cuya inteligencia se cuestiona.
8°) Que
resulta acorde con lo expresado el criterio que señaló la perito Bielsa en su
informe de fs. 352/353 en cuanto a que "la alternativa más saludable para todos
los involucrados en esta difícil y dolorosa situación especialmente para [la
menor, es acudir al llamado] 'triángulo adoptivo', con acompañamiento
profesional, en el cual C., su madre y hermanos biológicos y sus padres
adoptivos comiencen a entablar algún tipo de relación que continúe hasta la
mayoría de edad de la menor".
Por ello, y
concordemente con lo expuesto por el señor Procurador Fiscal ante esta Corte, se
resuelve: 1°) declarar procedente el recurso extraordinario interpuesto y dejar
sin efecto el fallo apelado; 2°) disponer que la niña C. S. quede en guarda de
H. R. S. y P. N. H.; 3°) devolver el expediente al tribunal de origen, a fin de
que por quien corresponda se defina la situación legal de la niña de acuerdo con
los términos expresados en esta sentencia. Costas de esta instancia en el orden
causado en atención al tema debatido en autos. Notifíquese y devuélvase. CARLOS
S. FAYT - E. RAUL ZAFFARONI - CARMEN M. ARGIBAY.
ES COPIA
VOTO DE LOS SEÑORES
MINISTROS DOCTORES DOÑA ELENA I.HIGHTON de NOLASCO Y DON RICARDO LUIS LORENZETTI
Considerando:
1°) Que
contra el pronunciamiento de la Suprema Corte de Justicia de la Provincia de
Buenos Aires que �al rechazar el recurso extraordinario de inaplicabilidad de
ley� confirmó la sentencia del Tribunal de Familia del Departamento Judicial de
Bahía Blanca que había ordenado la restitución de la menor C. S. a su madre
biológica y, en consecuencia, había rechazado la solicitud de adopción formulada
por los guardadores de la niña (fs. 159/182), éstos interpusieron el recurso
extraordinario federal que fue concedido a fs. 203/ 203 vta.
2°) Que
para así resolver, la Corte local estimó que la cuestión debatida era de hecho y
prueba y que los jueces de la causa no habían incurrido, como se pretendía, en
una absurda valoración de la prueba por lo que el recurso local debía ser
rechazado.
Consideró
también que las normas del Código Civil atinentes a la pérdida de la patria
potestad no habían sido violentadas, que el "orden natural sólo puede ser
alterado cuando razones muy graves lo tornen inevitable", y que no se puede
apartar a un menor de su madre sustituyendo los vínculos naturales por los
adoptivos. Y agregó que la familia biológica es ese bello milagro en el que se
funden las razones de la sangre con las razones del amor, un inquebrantable
ligamen que el hombre no debe separar ya que no existe interés que pueda
compararse al de que la niña sea restituida al hogar de su madre, hermanos y
abuelos, rescatándola de una pérdida de identidad personal que de otro modo va a
gravitar negativamente a lo largo de toda su vida, como ya lo hace en la de su
madre.
Por último,
el superior tribunal provincial entendió que el derecho del niño a su identidad
personal, a la preservación de sus relaciones familiares, a ser cuidado por su
progenitora, a no ser separado de ella contra su voluntad, y el derecho de la
madre a no ser despojada de su hijo, a educarlo, a que lleve su nombre, y a
tenerlo con ella está previsto en los textos constitucionales y proclamados por
numerosos documentos internacionales a los que nuestro país ha adherido.
3°) Que aun
cuando es criterio de este Tribunal que las discrepancias de las partes con la
interpretación que formulan los jueces de la causa de los principios que rigen
un instituto, en el sub lite el de la adopción, resultan ajenas a esta
instancia de excepción por remitir al examen de cuestiones de hecho y de derecho
común y procesal, cabe dejar de lado dicho criterio cuando la sentencia atacada
incurre en un apartamiento de las normas aplicables al caso, y de la delicada
misión que incumbe a los jueces que deben resolver asuntos de familia, con la
consecuente frustración de los derechos amparados por los arts. 18 y 19 de la
Constitución Nacional.
4°) Que, en
efecto, queda totalmente desvirtuada la misión específica de los tribunales
especializados en temas de familia si éstos se limitan a decidir problemas
humanos mediante la aplicación de una suerte de fórmulas o modelos prefijados,
desentendiéndose de las circunstancias del caso que la ley les manda
concretamente valorar; pues no es posible prescindir del estudio de los
antecedentes reunidos en la causa a fin de apreciar si correspondía otorgar la
adopción de la menor por imponerlo así la conveniencia para ella y la
concurrencia de circunstancias excepcionales.
En ese
marco, la consideración primordial del interés del niño, que la Convención sobre
los Derechos del Niño �art. 3°.1� impone a toda autoridad nacional en los
asuntos concernientes a los menores, orienta y condiciona toda decisión de los
tribunales de todas las instancias llamados al juzgamiento de los casos
incluyendo a esta Corte Suprema (Fallos: 318:1269, especialmente considerando
10), a la cual, como órgano supremo de uno de los poderes del Gobierno Federal,
le corresponde aplicar �en la medida de su jurisdicción� los tratados
internacionales a los que nuestro país esta vinculado, con la preeminencia que
la Constitución les otorga (art. 75, inc. 22, Ley Fundamental).
5°) Que la
atención principal al interés superior del niño a que alude el precepto citado
apunta a dos finalidades básicas, cuales son la de constituirse en pauta de
decisión ante un conflicto de intereses, y la de ser un criterio para la
intervención institucional destinada a proteger al menor. El principio pues,
proporciona un parámetro objetivo que permite resolver los problemas de los
niños en el sentido de que la decisión se define por lo que resulta de mayor
beneficio para ellos. De esta manera, frente a un presunto interés del adulto,
se prioriza el del niño.
No sólo esa
norma contempla como valor preferente el interés superior del menor sino que él
subyace en todo el plexo normativo de que se trata, y en el tema de autos
aparece específicamente en el art. 21, párrafo introductorio, en el que se
señala que compete al Estado cuidar que en los procesos de adopción aquel
interés sea la consideración primordial.
El niño
tiene pues, derecho a una protección especial cuya tutela debe prevalecer como
factor primordial de toda relación judicial, de modo que, ante cualquier
conflicto de intereses de igual rango, el interés moral y material de los
menores debe tener prioridad sobre cualquier otra circunstancia que pueda
presentarse en cada caso concreto.
Tal
principio, contenido en ése y en otros tratados internacionales, también está
contemplado en nuestra legislación interna, cuando el art. 321, inc. i, del
Código Civildispone que el juez o tribunal deberá valorar, en todos los casos,
el interés superior del menor.
El interés
superior del niño representa el reconocimiento del menor como persona, la
aceptación de sus necesidades y la defensa de los derechos de quien no puede
ejercerlos por sí mismo y, a fin de evitar subjetividades, en procura de superar
la relativa indeterminación de la expresión, resulta útil asociar dicho "interés
del niño" con sus derechos fundamentales. Así, resultará en interés del menor
toda acción o medida que tienda a respetar sus derechos y perjudicial la que
pueda vulnerarlos.
6°) Que en
la tarea de esclarecer el criterio rector del interés superior del menor debe
tenerse en cuenta, en primer lugar, el derecho deber natural de los padres,
reconocido legalmente en los arts. 264, 265 y 275 del Código Civil, de tener
consigo al hijo y a criarlo, alimentarlo y educarlo conforme a su condición y
fortuna, por lo que no puede gravitar para el otorgamiento de una adopción
solamente la circunstancia de que el niño, en otro ambiente, pueda tener mejores
medios o posibilidades que los que le pueden brindar sus progenitores para
desarrollarse adecuada y felizmente.
En ese
contexto, debe destacarse el derecho que tiene todo niño de vivir, de ser
posible, con su familia biológica constituida por sus progenitores. Es
axiológicamente deseable que la identidad filiatoria de una persona se sustente
desde su presupuesto biológico en vínculos consolidados en relaciones parentales
constituidas a partir de la procreación.
Sin
perjuicio de ello, el concepto de identidad filiatoriano es necesariamente
correlato del elemento puramente biológico determinado por aquélla. De acuerdo
con ello, la "verdad biológica" no es un valor absoluto cuando se la relaciona
con el interés superior del niño, pues la identidad filiatoria que se gesta a
través de los vínculos creados por la adopción es también un dato con contenido
axiológico que debe ser alentado por el derecho como tutela del interés superior
del niño. Ello, claro está, respetando el derecho del menor a preservar su
identidad, incluidos la nacionalidad, el nombre y las relaciones familiares, tal
como los estados partes firmantes de la citada convención se comprometen a
asegurar (conf. art. 8°, 1), y correlativamente a velar para que el niño no sea
separado de sus padres contra la voluntad de éstos, salvo que tal separación
fuese indispensable para preservar el interés superior del menor (art. 9°, 1).
7°) Que,
como se dijo, en el ámbito de los derechos del niño se reconoce a la adopción
como un instrumento necesario para la protección de los menores, institución
ésta que tiene justificación y fundamento en los valores justicia, solidaridad y
paz social. La adopción es una institución de protección familiar y social,
especialmente establecida en interés superior del menor, para dotarlo de una
familia que asegure su bienestar y desarrollo integral.
En
consecuencia, para una correcta comprensión del delicado problema que se
suscita, donde se controvierten respetables derechos de los padres o adoptantes,
no debe perderse de vista la necesidad de asignar a la adopción un sentido que
contemple prioritariamente el interés y conveniencia del menor, cuestión ésta
que es de apreciación ineludible para los jueces.
Esta pauta
de evaluación no atiende exclusivamente a los beneficios de orden económico,
social o moral que pueda ofrecer al menor una u otra situación, sino que,
aplicada en consonancia con los principios que inspiran a tan importante
institución, debe conducir a ponderar las implicancias que sobre una
personalidad en desarrollo pueda tener la decisión que se adopte (conf. Fallos:
293:273).
8°) Que, en
primer lugar, cabe señalar que el caso de autos presenta el carácter de
excepcionalísimo dadas las particularidades que reviste y que serán objeto de
análisis a continuación.
Ha llegado
el momento del punto de equilibrio entre la familia adoptiva y la familia
biológica en la medida que no haya mediado delito y que se hayan dado todos los
pasos legales.
Que surge
de las constancias obrantes en la causa que la vida de la menor ha transcurrido
desde el día de su nacimiento en el hogar del matrimonio S. ? H. con todo lo que
ello significa como relación de la niña con el ámbito de crianza y formación y,
en particular, con quienes desempeñaron de hecho el papel de padre y madre.
Habiendo
otorgado la madre biológica la guarda extrajudicial, durante la vigencia de la
ley 19.134 mediante un acto permitido por ese ordenamiento, debe considerarse
que aquélla en ejercicio de la patria potestad prestó su consentimiento de
entregar a la niña con fines de adopción. No escapa al análisis de la cuestión
que las defectuosas percepciones y turbamiento de la conciencia que produce el
estado puerperal pueden provocar una alteración del juicio que conduzca a una
decisión no querida, pero no sólo no hay constancias de que la madre lo hubiera
padecido sino que el pedido de restitución de la niña no denotó una nítida
manifestación de voluntad propia del arrepentimiento.
La
intención de entrega de la menor con la plena conciencia por parte de la madre
biológica se advierte al tratarse de una madre adulta (contaba con 32 años de
edad al momento de la entrega), con dos hijos de 12 y 9 años (fs. 52 vta.), lo
que da cuenta que no era madre primeriza.
En efecto,
de los informes agregados, de las declaraciones testificales y de las propias
manifestaciones de la señora S. resulta que desde el momento mismo en que
conoció su embarazo había decidido entregar a su hija y que el pedido de
reintegro no proviene de un verdadero arrepentimiento sino que viene impuesto
por una situación conflictiva ante la presión ejercida por sus familiares, en
particular su madre (la abuela materna de C., hoy fallecida), que era quien se
había comprometido a criar a la niña ante las dificultades de la señora S. para
hacerlo (ver fs. 64/69).
De la
declaración de la testigo Mónica Gladys Lorenzo (médica que vio a la señora S.
al quinto mes de embarazo y luego al final de éste y la atendió en el parto)
surge que la decisión de entregar a su hija no fue tomada en el alumbramiento
por la señora S., sino que en las dos o tres oportunidades en que la testigo
habló con ella, antes del parto, le manifestó que iba a dar a su bebé en
adopción (ver fs. 90 vta.). Esta testigo conocía a la señora S. por ser paciente
de ella y además manifestó que ya la trataba desde el nacimiento de su hija
anterior a C., lo cual denota un conocimiento previo (ver fs. 90 vta., séptima
pregunta).
La
asistente social del Tribunal de Familia de Bahía Blanca informa que la madre de
la señora S. le manifestó que tanto su hijo D. como la esposa de él se sentían
molestos por la reacción de D. de querer recuperar a su hija para sí, pues,
según la madre, ellos pretendían hacerse cargo de la niña y cuidarla junto con
sus otros hijos (ver fs. 68). También con referencia a la madre y el hermano de
la señora S., la asistente social designada por este Tribunal, en el informe
socio-ambiental presentado, señala que ambos la "presionaron" para que
solicitara el reintegro de su hija, comprometiéndose su madre a ayudarla en la
crianza, ya que reconoció que "sola no podía asumirla" (ver fs. 242 vta./243).
Debe
tenerse presente lo dicho por el padre de la señora S. a la asistente social en
cuanto a que él siempre se ocupó de sus nietos y lo sigue haciendo pero piensa
que "teniendo en cuenta la situación actual y el tiempo transcurrido sería
conveniente que C. permaneciera con las personas que la criaron" (ver fs. 243).
Informa la
asistente social que el grupo familiar conviviente de la señora S. y sus dos
hijos funciona como tal, se observan dificultades de relación entre sus
miembros, algunos explicitados, tales como la relación del hijo con su madre (el
que inclusive manifestó "no entender a su madre ni reconocerla y respetarla como
tal") y de ésta con el mismo como así también la mala relación entre los
hermanos (ver fs. 242/243 vta.). Agrega que sus hijos, especialmente el varón,
manifiestan que el reintegro de C. "no sería bueno ni para C. ni para ellos", y
alegan "no entender la postura materna".
Hay,
además, un dato relevante a tener en cuenta en esta cuestión: sólo en dos
oportunidades la señora S. se comunicó con los guardadores para conocer a la
niña, la primera en 1997 y la segunda en 2001, ninguna de las reuniones pudo
concretarse y desde entonces hasta la fecha del informe de fs. 235/244 "se cortó
totalmente la comunicación". No hay constancias posteriores que permitan
apreciar que madre e hija hayan establecido vínculo afectivo alguno; sí que
�como lo informa la experta Martínez de Uberto a fs. 244� la señora S. "no pudo
explicitar con claridad lo que la motiva actualmente a persistir en el pedido de
restitución de su hija biológica...".
También
reviste importancia lo informado por la defensora de provincia en cuanto a que
la madre biológica le manifestó que no existía voluntad de su grupo familiar
(hijos y concubino) para someterse a la posible realización de pericias
psicológicas ampliatorias (ver fs. 347).
El informe
de la asistente social Martínez de Uberto revela, en cambio, que la menor ocupa
el lugar de hija en la familia de los guardadores, que la integración a ese
grupo familiar es óptima y que el desarrollo evolutivo y emocional de C. es
excelente (ver particularmente fs. 240). C. está totalmente integrada a las
familias S. - H., se desenvuelve con naturalidad y seguridad por la vivienda,
desempeñando con comodidad su rol de hija, nieta, sobrina y prima. Se la ve muy
estimulada y demuestra un nivel intelectual mayor a su edad cronológica (ver fs.
237/237 vta.).
De modo
que, la regla del derecho interno contenida en los arts. 264, 265, 307 y
concordantes del Código Civil, como, en igual sentido, la del derecho
internacional de los derechos humanos (arts. 17 y 19 del Pacto de San José de
Costa Rica, y 7° y 9° de la Convención sobre los Derechos del Niño aprobada por
ley 23.849), que desaconsejan separar a los padres de sus hijos contra la
voluntad de aquéllos es, en el caso de autos, justamente la excepción, pues el
interés superior de C. S. consiste en no modificar su actual situación fáctica
porque el transplante le originaría un perjuicio que debe evitarse (ver fs.
70/75 vta.).
Sin
perjuicio de lo antes señalado, debe atenderseal criterio expresado por la
perito Bielsa, a fs. 352/353, en cuanto a que "la alternativa más saludable para
todos los involucrados en esta difícil y dolorosa situación, especialmente para
[la menor, es acudir al llamado] 'triángulo adoptivo', con acompañamiento
profesional, en el cual C., su madre y hermanos biológicos y sus padres
adoptivos comiencen a entablar algún tipo de relación que continúe hasta la
mayoría de edad de la menor".
Cuando el
Preámbulo de la Convención sobre los Derechos del Niño hace referencia a que el
niño debe crecer en "el seno de la familia", en un ambiente de felicidad, amor y
comprensión, para el pleno y armonioso desarrollo de su personalidad, alude
también a la familia adoptiva, que no es menos familia que la biológica.
Por ello,
concordemente con lo expuesto por el señor Procurador Fiscal ante esta Corte, se
resuelve: 1°) declarar procedente el recurso extraordinario interpuesto y, en
consecuencia, dejar sin efecto el fallo apelado; 2°) disponer que la menor C. S.
quede en guarda de sus actuales tenedores, los cónyuges H. R. S. y P. N. H.; 3°)
devolver el expediente a origen, a fin de que por quien corresponda se defina la
situación legal de la niña de acuerdo con los términos expresados en esta
sentencia y en el dictamen del señor Procurador Fiscal obrante a fs. 355/357.
Costas de esta instancia en el orden causado en atención al tema debatido en
autos. Notifíquese y devuélvase. ELENA I. HIGHTON de NOLASCO - RICARDO LUIS
LORENZETTI.
ES COPIA
Recurso extraordinario interpuesto por H. R. S. y P. N. H. de S., con el
patrocinio de la Dra. Karina Mariel Mahon
Traslado contestado por D. S., representada por la defensora general
departamental: Dra. María G. Cortázar
Tribunal de origen: Suprema Corte de Justicia de la Provincia de Buenos Aires
Tribunales que intervinieron con anterioridad: Tribunal de Familia del
Departamento Judicial de Bahía Blanca
Buenos Aires, 2 de
agosto de 2005.
Vistos los
autos: "S., C. s/ adopción".
Considerando:
1°) Que
contra el pronunciamiento de la Suprema Corte de Justicia de la Provincia de
Buenos Aires que �al rechazar el recurso extraordinario de inaplicabilidad de
ley� confirmó la sentencia del Tribunal de Familia del Departamento Judicial de
Bahía Blanca que había ordenado la restitución de la menor C. S. a su madre
biológica y, en consecuencia, había rechazado la solicitud de adopción formulada
por los guardadores de la niña (fs. 159/182), éstos interpusieron el recurso
extraordinario federal que fue concedido a fs. 203/ 203 vta.
2°) Que
para así resolver, la Corte local estimó que la cuestión debatida era de hecho y
prueba y que los jueces de la causa no habían incurrido, como se pretendía, en
una absurda valoración de la prueba por lo que el recurso local debía ser
rechazado.
Consideró
también que las normas del Código Civil atinentes a la pérdida de la patria
potestad no habían sido violentadas, que el "orden natural sólo puede ser
alterado cuando razones muy graves lo tornen inevitable", y que no se puede
apartar a un menor de su madre sustituyendo los vínculos naturales por los
adoptivos. Y agregó que la familia biológica es ese bello milagro en el que se
funden las razones de la sangre con las razones del amor, un inquebrantable
ligamen que el hombre no debe separar ya que no existe interés que pueda
compararse al de que la niña sea restituida al hogar de su madre, hermanos y
abuelos, rescatándola de una pérdida de identidad personal que de otro modo va a
gravitar negativamente a lo largo de toda su vida, como ya lo hace en la de su
madre.
Por último,
el superior tribunal provincial entendió que el derecho del niño a su identidad
personal, a la preservación de sus relaciones familiares, a ser cuidado por su
progenitora, a no ser separado de ella contra su voluntad, y el derecho de la
madre a no ser despojada de su hijo, a educarlo, a que lleve su nombre, y a
tenerlo con ella está previsto en los textos constitucionales y proclamados por
numerosos documentos internacionales a los que nuestro país ha adherido.
3°) Que aun
cuando es criterio de este Tribunal que las discrepancias de las partes con la
interpretación que formulan los jueces de la causa de los principios que rigen
un instituto, en el sub lite el de la adopción, resultan ajenas a esta
instancia de excepción por remitir al examen de cuestiones de hecho y de derecho
común y procesal, cabe dejar de lado dicho criterio cuando la sentencia atacada
incurre en un apartamiento de las normas aplicables al caso, y de la delicada
misión que incumbe a los jueces que deben resolver asuntos de familia, con la
consecuente frustración de los derechos amparados por los arts. 18 y 19 de la
Constitución Nacional.
4°) Que, en
efecto, queda totalmente desvirtuada la misión específica de los tribunales
especializados en temas de familia si éstos se limitan a decidir problemas
humanos mediante la aplicación de una suerte de fórmulas o modelos prefijados,
desentendiéndose de las circunstancias del caso que la ley les manda
concretamente valorar; pues no es posible prescindir del estudio de los
antecedentes reunidos en la causa a fin de apreciar si correspondía otorgar la
adopción de la menor por imponerlo así la conveniencia para ella y la
concurrencia de circunstancias excepcionales.
En ese
marco, la consideración primordial del interés del niño, que la Convención sobre
los Derechos del Niño �art. 3°.1� impone a toda autoridad nacional en los
asuntos concernientes a los menores, orienta y condiciona toda decisión de los
tribunales de todas las instancias llamados al juzgamiento de los casos
incluyendo a esta Corte Suprema (Fallos: 318:1269, especialmente considerando
10), a la cual, como órgano supremo de uno de los poderes del Gobierno Federal,
le corresponde aplicar �en la medida de su jurisdicción� los tratados
internacionales a los que nuestro país esta vinculado, con la preeminencia que
la Constitución les otorga (art. 75, inc. 22, Ley Fundamental).
5°) Que la
atención principal al interés superior del niño a que alude el precepto citado
apunta a dos finalidades básicas, cuales son la de constituirse en pauta de
decisión ante un conflicto de intereses, y la de ser un criterio para la
intervención institucional destinada a proteger al menor. El principio pues,
proporciona un parámetro objetivo que permite resolver los problemas de los
niños en el sentido de que la decisión se define por lo que resulta de mayor
beneficio para ellos. De esta manera, frente a un presunto interés del adulto,
se prioriza el del niño.
No sólo esa
norma contempla como valor preferente el interés superior del menor sino que él
subyace en todo el plexo normativo de que se trata, y en el tema de autos
aparece específicamente en el art. 21, párrafo introductorio, en el que se
señala que compete al Estado cuidar que en los procesos de adopción aquel
interés sea la consideración primordial.
El niño
tiene pues, derecho a una protección especial cuya tutela debe prevalecer como
factor primordial de toda relación judicial, de modo que, ante cualquier
conflicto de intereses de igual rango, el interés moral y material de los
menores debe tener prioridad sobre cualquier otra circunstancia que pueda
presentarse en cada caso concreto.
Tal
principio, contenido en ése y en otros tratados internacionales, también está
contemplado en nuestra legislación interna, cuando el art. 321, inc. i, del
Código Civildispone, entre las reglas que deben observarse en el juicio de
adopción, que el juez o tribunal deberá valorar, en todos los casos, el interés
superior del menor.
6°) Que en
la tarea de esclarecer el criterio rector del interés superior del menor debe
tenerse en cuenta, en primer lugar, el derecho deber natural de los padres,
reconocido legalmente en los arts. 264, 265 y 275 del Código Civil, de tener
consigo al hijo y a criarlo, alimentarlo y educarlo conforme a su condición y
fortuna, por lo que no puede gravitar para el otorgamiento de una adopción
solamente la circunstancia de que el niño, en otro ambiente, pueda tener mejores
medios o posibilidades que los que le pueden brindar sus progenitores para
desarrollarse adecuada y felizmente.
En ese
contexto, debe destacarse el derecho que tiene todo niño de vivir, de ser
posible, con su familia biológica constituida por sus progenitores. Es
axiológicamente deseable que la identidad filiatoria de una persona se sustente
desde su presupuesto biológico en vínculos consolidados en relaciones parentales
constituidas a partir de la procreación.
Sin
perjuicio de ello, el concepto de identidad filiatoriano es necesariamente
correlato del elemento puramente biológico determinado por aquélla. De acuerdo
con ello, la "verdad biológica" no es un valor absoluto cuando se la relaciona
con el interés superior del niño, pues la identidad filiatoria que se gesta a
través de los vínculos creados por la adopción es también un dato con contenido
axiológico que debe ser alentado por el derecho como tutela del interés superior
del niño. Ello, claro está, respetando el derecho del menor a preservar su
identidad, incluidos la nacionalidad, el nombre y las relaciones familiares, tal
como los estados partes firmantes de la citada convención se comprometen a
asegurar (conf. art. 8°, 1), y correlativamente a velar para que el niño no sea
separado de sus padres contra la voluntad de éstos, salvo que tal separación
fuese indispensable para preservar el interés superior del menor (art. 9°, 1).
7°) Que,
como se dijo, en el ámbito de los derechos del niño se reconoce a la adopción
como un instrumento necesario para la protección de los menores, institución
ésta que tiene justificación y fundamento en los valores justicia, solidaridad y
paz social.
En
consecuencia, para una correcta comprensión del delicado problema que se
suscita, donde se controvierten respetables derechos de los padres o adoptantes,
no debe perderse de vista la necesidad de asignar a la adopción un sentido que
contemple prioritariamente el interés y conveniencia del menor, cuestión ésta
que es de apreciación ineludible para los jueces.
Esta pauta
de evaluación no atiende exclusivamente a los beneficios de orden económico,
social o moral que pueda ofrecer al menor una u otra situación, sino que,
aplicada en consonancia con los principios que inspiran a tan importante
institución, debe conducir a ponderar las implicancias que sobre una
personalidad en desarrollo pueda tener la decisión que se adopte (conf. Fallos:
293:273).
8°) Que en
el caso particular de autos surge de las constancias obrantes en la causa que la
vida de la menor ha transcurrido desde el día de su nacimiento en el hogar del
matrimonio S. ? H. con todo lo que ello significa como relación de la niña con
el ámbito de crianza y formación y, en particular, con quienes desempeñaron de
hecho el papel de padre y madre.
Habiendo
otorgado la madre biológica la guarda extrajudicial, durante la vigencia de la
ley 19.134 mediante un acto permitido por ese ordenamiento, debe considerarse
que aquélla en ejercicio de la patria potestad prestó su consentimiento de
entregar a la niña con fines de adopción. No escapa al análisis de la cuestión
que las defectuosas percepciones y turbamiento de la conciencia que produce el
estado puerperal pueden provocar una alteración del juicio que conduzca a una
decisión no querida, pero no sólo no hay constancias de que la madre lo hubiera
padecido sino que el pedido de restitución de la niña no denotó una nítida
manifestación de voluntad propia del arrepentimiento.
En efecto,
de los informes agregados, de las declaraciones testificales y de las propias
manifestaciones de la señora S. resulta que desde el momento mismo en que
conoció su embarazo había decidido entregar a su hija y que el pedido de
reintegro no proviene de un verdadero arrepentimiento sino que viene impuesto
por una situación conflictiva ante la presión ejercida por sus familiares, en
particular su madre (la abuela materna de C., hoy fallecida), que era quien se
había comprometido a criar a la niña ante las dificultades de la señora S. para
hacerlo (ver fs. 64/69).
Hay,
además, un dato relevante a tener en cuenta en esta cuestión: sólo en dos
oportunidades la señora S. se comunicó con los guardadores para conocer a la
niña, la primera en 1997 y la segunda en 2001, ninguna de las reuniones pudo
concretarse y desde entonces hasta la fecha del informe de fs. 235/244 "se cortó
totalmente la comunicación". No hay constancias posteriores que permitan
apreciar que madre e hija hayan establecido vínculo afectivo alguno; sí que
�como lo informa la experta Martínez de Uberto a fs. 244� la señora S. "no pudo
explicitar con claridad lo que la motiva actualmente a persistir en el pedido de
restitución de su hija biológica...".
Ese informe
revela, en cambio, que la menor ocupa el lugar de hija en la familia de los
guardadores, que la integración a ese grupo familiar es óptima y que el
desarrollo evolutivo y emocional de C. es excelente (ver particularmente fs.
240).
De modo
que, la regla del derecho interno
contenida en los arts. 264, 265, 307 y concordantes del Código Civil, como, en
igual sentido, la del derecho internacional de los derechos humanos (arts. 17 y
19 del Pacto de San José de Costa Rica, y 7° y 9° de la Convención sobre los
Derechos del Niño aprobada por ley 23.849), que desaconsejan separar a los
padres de sus hijos contra la voluntad de aquéllos es, en el caso de autos,
justamente la excepción,
pues el interés superior de C. S. consiste en no modificar su actual situación
fáctica porque el transplante le originaría un perjuicio que debe evitarse (ver
fs. 70/75 vta.).
Sin
perjuicio de lo antes señalado, debe atenderseal criterio expresado por la
perito Bielsa, a fs. 352/353, en cuanto a que "la alternativa más saludable para
todos los involucrados en esta difícil y dolorosa situación, especialmente para
[la menor, es acudir al llamado] 'triángulo adoptivo', con acompañamiento
profesional, en el cual C., su madre y hermanos biológicos y sus padres
adoptivos comiencen a entablar algún tipo de relación que continúe hasta la
mayoría de edad de la menor".
Por ello,
concordemente con lo expuesto por el señor Procurador Fiscal ante esta Corte, se
resuelve: 1°) Declarar procedente el recurso extraordinario interpuesto y, en
consecuencia, dejar sin efecto el fallo apelado; 2°) Disponer que la menor C. S.
quede en guarda de sus actuales tenedores, los cónyuges H. R. S. y P. N. H.; 3°)
devolver el expediente a origen, a fin de que por quien corresponda se defina la
situación legal de la niña de acuerdo con los términos expresados en esta
sentencia y en el dictamen del señor Procurador Fiscal obrante a fs. 355/357.
Costas de esta instancia en el orden causado en atención al tema debatido en
autos. Notifíquese y devuélvase. ENRIQUE SANTIAGO PETRACCHI - AUGUSTO CESAR
BELLUSCIO - CARLOS S. FAYT (según su voto)- JUAN CARLOS MAQUEDA - E. RAUL
ZAFFARONI (según su voto)- ELENA I. HIGHTON de NOLASCO (según su voto)- RICARDO
LUIS LORENZETTI (según su voto)- CARMEN M. ARGIBAY (según su voto).
ES COPIA
Considerando:
1°) Que
según resulta de autos, C. S. nació el 13 de enero de 1997 en la localidad de
Pigüe, Provincia de Buenos Aires. Su madre, D. M. S., de 32 años de edad a esa
fecha, suscribió, en los términos del entonces vigente art. 11 inc. c, de la ley
19.134, al día siguiente de su nacimiento, un acta notarial de entrega en guarda
al matrimonio formado por H. R. S. y P. N. H., quienes iniciaron el 11 de
febrero de 1997 el trámite de adopción.
El 4 de
julio de ese año D. M. S. se presentó al tribunal y solicitó el reintegro de su
hija. Después de que se agregó un informe ambiental y otro psicológico, prueba
testifical y previo dictamen del Asesor de Incapaces, el Tribunal de Familia del
Departamento Judicial de Bahía Blanca �por mayoría� dispuso hacer lugar al
pedido de restitución con fecha 13 de octubre de 1997. Para decidir de ese modo,
expresó que no existía una situación de extrema gravedad que impidiera el
reintegro, más allá del trauma para la niña, que sólo se había relacionado con
la familia guardadora. También que la resolución se hallaba fundada en el
"natural derecho de la niña a vivir con su grupo familiar, en beneficio de ella
y en reconocimiento de sus derechos" (fs. 108 vta./109). De acuerdo con la parte
resolutiva del fallo, la "inmediata" restitución de la niña debía llevarse a
cabo el 24 de octubre de 1997.
Esta
restitución nunca se cumplió. Los guardadores solicitaron el cambio de la fecha
de la audiencia fijada para el día 24, pues hicieron saber que interpondrían
recurso de inaplicabilidad de ley. Dicha solicitud no fue denegada ni otorgada,
sino que el juez de trámite proveyó "Téngase presente y hágase saber". El día
24, el matrimonio S. no concurrió a la sede del tribunal (fs. 129). Una vez más,
nada proveyó el a quo. A fs. 134, se encuentra glosado el recurso de
inaplicabilidad de ley que fue declarado admisible el 10 de noviembre de 1997 (fs.
150), pese a la oposición del asesor de menores (fs. 148). De acuerdo con la
interpretación que de las leyes procesales locales ha practicado el superior
tribunal provincial, la concesión del recurso de inaplicabilidad de ley tuvo
efecto suspensivo de la resolución impugnada, es decir, la orden de restituir la
niña a su madre biológica.
El
Subprocurador General dictaminó el 4 de febrero de 1998 y la Suprema Corte de
Justicia de la Provincia de Buenos Aires desestimó �por mayoría� el remedio
local, el 12 de septiembre de 2001.
Contra esta
decisión los guardadores de la niña interpusieron el recurso extraordinario
federal que fue concedido a fs. 203/203 vta.
Los
recurrentes impugnan la sentencia con el argumento de que lo que está
garantizado constitucionalmente por medio de la incorporación a nuestro
ordenamiento jurídico de la Convención sobre los Derechos del Niño es el interés
superior de éste y no su identidad biológica y destacan que se ha prescindido
del espíritu de las normas de ese tratado internacional al descalificarse el
instituto de la adopción y aplicarse modelos prefijados con un total
desentendimiento de las pruebas producidas en la causa.
Como medida
para mejor proveer, esta Corte dispuso que se efectuase un informe ambiental y
otro psicológico respectivamente, sobre la situación personal y familiar de las
personas involucradas en la causa, con particular referencia a la niña C., en el
hogar de sus guardadores y en el de su madre biológica, ya que en el expediente
únicamente obraban las pericias agregadas el 18 de julio de 1997 por el tribunal
de familia (fs. 213). Luego de realizadas (fs. 238/244; 293/ 301; 318/320;
352/353), dictaminó el señor Procurador General (fs. 355/357 vta.)
2°) Que en
relación con la cuestión federal sometida a consideración de esta Corte, la
parte recurrente había criticado la sentencia del Tribunal de Familia en los
siguientes términos: "Se ha violentado no sólo lo establecido expresamente en la
Convención sobre los derechos del niño en sus arts. 3°, inc. 1 y 9°, inc. 1,
sino toda su filosofía y la de la ley vernácula en materia de adopción (Ley
24.779) al no analizar la conveniencia del menor, considerándose que sobre ella
debe primar el derecho de la madre de sangre y aun el de su familia biológica."
(fs. 140, segundo párrafo).
El tribunal
superior provincial entendió que el recurso interpuesto por los guardadores que
aspiran a la adopción, contradecía el interés superior del niño. Entre los
fundamentos dados por la Suprema Corte de la Provincia de Buenos Aires se
argumenta que la restitución de la niña a su madre biológica constituye,
contrariamente a lo alegado en el recurso, una medida obligatoria desde la
perspectiva del resguardo del interés superior del niño. El voto que hizo
mayoría, textualmente dice: "La familia biológica es ese bello milagro en el que
se funden las razones de la sangre con las razones del amor. Toda una fortaleza,
un inquebrantable ligamen que el hombre no debe separar (Gn. 2,24)". "No
existe, en consecuencia, interés que pueda compararse al de que la niña sea
restituida al hogar de su madre y hermanos y abuelos, rescatándosela de una
pérdida de identidad personal que de otro modo, va a gravitar negativamente a lo
largo de toda su vida. Como ya gravita negativamente en la vida de su madre
(y la sentencia en recurso da cuenta de ello)" [el subrayado es agregado].
3°) Que los
agravios traídos por la parte recurrente han planteado una cuestión federal que
hace procedente el recurso interpuesto, toda vez que se ha puesto en tela de
juicio la inteligencia de las normas de un tratado internacional enumerado en el
art. 75, inc. 22, de la Constitución Nacional (Convención sobre los Derechos del
Niño, art. 3.1) y la sentencia del superior tribunal de la causa es contraria al
derecho que el recurrente funda en ella (art. 14.3 de la ley 48). Por otro lado,
la cuestionada interpretación del "interés superior del niño" ha sido una
premisa concluyente en la sentencia apelada y, por ende, guarda relación directa
con el agravio que sirve de fundamento al recurso (art. 15 de la ley 48).
4°) Que el
art. 3.1 de la Convención sobre los Derechos del Niño establece que "En todas
las medidas concernientes a los niños que tomen las instituciones públicas o
privadas de bienestar social, los tribunales, las autoridades administrativas o
los órganos legislativos, una condición primordial a que se atenderá será el
interés superior del niño".
A juicio
del Tribunal, esta regla jurídica que ordena sobreponer el interés del niño a
cualesquiera otras consideraciones tiene, al menos en el plano de la función
judicial donde se dirimen controversias, el efecto de separar conceptualmente
aquel interés del niño como sujeto de derecho de los intereses de otros sujetos
individuales o colectivos, incluso, llegado el caso, el de los padres. Por lo
tanto, la coincidencia entre uno y otro interés ya no será algo lógicamente
necesario, sino una situación normal y regular pero contingente que, ante el
conflicto, exigirá justificación puntual en cada caso concreto. Así, en una
controversia entre progenitores y adoptantes acerca de lo que más conviene al
interés del niño, la premisa de que es mejor para este último la convivencia con
los primeros no puede ser tomada como una verdad autoevidente. Hacerlo no sólo
es una petición de principio (pues afirma en la premisa lo mismo que se pretende
demostrar), sino también un desconocimiento del principio jurídico supra legal
que marca la independencia conceptual del interés del niño respecto del de toda
otra persona. Ello no significa, insistimos, aceptar la desmesura de que el niño
no necesite del amor, cuidado y respeto de su madre y padre, sino solamente que,
desde el punto de vista del derecho, es una persona con intereses diferenciados
que pueden coincidir con, pero no se reducen a, los de sus mayores.
Cuando se
afirma en el fallo de la Corte provincial que C. debe incorporarse a su familia
de origen y abandonar la de sus guardadores, lo hace por entender que el vínculo
biológico es algo que debe preservarse por encima de todo, incluso del trauma
que, según se acepta en la sentencia del Tribunal de Familia, se derivará para
la niña. Pero este razonamiento implica un punto de partida equivocado: es la
conveniencia de la niña lo que, eventualmente, debe justificar su retorno a la
familia de origen y no, al revés, la preservación del vínculo biológico lo que
sirve de justificación al trauma del retorno. Si la entrega de C. a su madre
biológica supone un daño para la niña, entonces los jueces debieron justificar
su decisión en que la permanencia con los guardadores que aspiran a su adopción
generaría un trauma mayor. Pero ninguna demostración en ese sentido se ha
llevado a cabo.
En tales
condiciones, la sentencia dictada por la Suprema Corte de la Provincia de Buenos
Aires se aparta de la pauta señalada por el art. 3.1 y 21, párrafo introductorio,
de la Convención sobre los Derechos del Niño, mencionada en el art. 75, inc. 22,
de la Constitución Nacional y contemplada en nuestra legislación interna en el
art. 321, inc. i, del Código Civil; en esa medida merece ser revisada en cuanto
a sus fundamentos constitucionales.
5°) Que
ante la existencia de derechos en pugna de adultos que se hallan ligados con la
persona del niño, la obligación del Tribunal es dar una solución que permita
satisfacer las necesidades de este último del mejor modo posible para la
formación de su personalidad. Esta decisión corresponde hacerla en función de
las particulares circunstancias en que transcurre la vida del niño y no por
remisión dogmática a fórmulas preestablecidas, generalmente asociadas a
concepciones sustantivas de la vida. Esto último, por más que parezca "de
acuerdo a derecho", no lo será.
6°) Que no
obstante, lo dicho no implica negar que el derecho vigente �en particular la
Convención sobre los Derechos del Niño� prioriza a la familia biológica como el
medio más favorable para el desarrollo de los niños. Dicha precedencia no es con
todo absoluta, sino que constituye una presunción conectada �entre otros
extremos� con el hecho de que la familia biológica es el ámbito inicial de la
vida de toda persona y que cualquier cambio implica necesariamente un trauma y
también una duplicidad. No se trata por tanto, de una barrera infranqueable para
la consideración de situaciones en las cuales la permanencia en ese espacio
original fue de hecho interrumpida (como es el caso) o genera sufrimientos y
daños aun mayores que los propios de un cambio. Un enfoque no dogmático lleva a
la cuidadosa consideración de estos últimos casos desde la perspectiva libre de
prejuicios que ordena utilizar el art. 3.1 de la Convención sobre los Derechos
del Niño.
La niña C.
S., como ya se describió, desde su nacimiento hasta la actualidad (más de ocho
años) ha vivido con el matrimonio S. ? H., quienes en los hechos desempeñaron
los roles de padre y madre, dato que no puede dejar de ponderarse si se repara
en que, en un caso como este, la identidad filiatoria no necesariamente coincide
con la verdad biológica. Así también, ha quedado demostrado que su integración a
ese grupo familiar es óptima como su desarrollo evolutivo y psíquico (fs.
235/244).
También
debe tenerse en cuenta que la niña llegó a manos de estas personas, a partir de
una guarda extrajudicial otorgada por medio de una escritura pública, supuesto
permitido durante la vigencia de la ley 19.134, en la que la madre biológica
prestó libremente su consentimiento.
Si el
acento debe ponerse en los efectos emocionales y psicológicos que la decisión
puede tener sobre la persona de C., no resulta posible tomarla, de acuerdo con
el art. 3 de la Convención sobre los Derechos del Niño, sin reparar en el factor
tiempo que cuando se trata de un niño, cuya personalidad se encuentra en
formación, tiene un efecto constitutivo, pues es en ese curso temporal en el que
se desarrollan los procesos de maduración y aprendizaje. Es en este punto donde
más evidente resulta el carácter dogmático con que el a quo ha interpretado el
interés de la niña, pues remite a las consideraciones de hecho y prueba que
practicara el tribunal de familia casi cuatro años antes como si la situación en
ese entonces y la que se presentaba al momento de fallar la Corte provincial no
se hubiese modificado en ningún aspecto relevante. Sin embargo, en esos años y
los que han transcurrido desde entonces, C. ha avanzado significativamente en la
formación de su personalidad y su identidad, la que no se reduce a un dato
histórico, sino que abarca todo un proceso vital.
7°) Que
teniendo en consideración el marco descripto, se advierte que separarla de sus
guardadores implicaría asignar un alcance excesivo de los arts. 7, 8 y 9.1 de la
Convención sobre los Derechos del Niño y, ante el conflicto, darle preeminencia
al interés de la progenitora, que es justamente lo contrario a lo que propicia
la pauta interpretativa cuya inteligencia se cuestiona.
8°) Que
resulta acorde con lo expresado el criterio que señaló la perito Bielsa en su
informe de fs. 352/353 en cuanto a que "la alternativa más saludable para todos
los involucrados en esta difícil y dolorosa situación especialmente para [la
menor, es acudir al llamado] 'triángulo adoptivo', con acompañamiento
profesional, en el cual C., su madre y hermanos biológicos y sus padres
adoptivos comiencen a entablar algún tipo de relación que continúe hasta la
mayoría de edad de la menor".
Por ello, y
concordemente con lo expuesto por el señor Procurador Fiscal ante esta Corte, se
resuelve: 1°) declarar procedente el recurso extraordinario interpuesto y dejar
sin efecto el fallo apelado; 2°) disponer que la niña C. S. quede en guarda de
H. R. S. y P. N. H.; 3°) devolver el expediente al tribunal de origen, a fin de
que por quien corresponda se defina la situación legal de la niña de acuerdo con
los términos expresados en esta sentencia. Costas de esta instancia en el orden
causado en atención al tema debatido en autos. Notifíquese y devuélvase. CARLOS
S. FAYT - E. RAUL ZAFFARONI - CARMEN M. ARGIBAY.
ES COPIA
VOTO DE LOS SEÑORES
MINISTROS DOCTORES DOÑA ELENA I.HIGHTON de NOLASCO Y DON RICARDO LUIS LORENZETTI
Considerando:
1°) Que
contra el pronunciamiento de la Suprema Corte de Justicia de la Provincia de
Buenos Aires que �al rechazar el recurso extraordinario de inaplicabilidad de
ley� confirmó la sentencia del Tribunal de Familia del Departamento Judicial de
Bahía Blanca que había ordenado la restitución de la menor C. S. a su madre
biológica y, en consecuencia, había rechazado la solicitud de adopción formulada
por los guardadores de la niña (fs. 159/182), éstos interpusieron el recurso
extraordinario federal que fue concedido a fs. 203/ 203 vta.
2°) Que
para así resolver, la Corte local estimó que la cuestión debatida era de hecho y
prueba y que los jueces de la causa no habían incurrido, como se pretendía, en
una absurda valoración de la prueba por lo que el recurso local debía ser
rechazado.
Consideró
también que las normas del Código Civil atinentes a la pérdida de la patria
potestad no habían sido violentadas, que el "orden natural sólo puede ser
alterado cuando razones muy graves lo tornen inevitable", y que no se puede
apartar a un menor de su madre sustituyendo los vínculos naturales por los
adoptivos. Y agregó que la familia biológica es ese bello milagro en el que se
funden las razones de la sangre con las razones del amor, un inquebrantable
ligamen que el hombre no debe separar ya que no existe interés que pueda
compararse al de que la niña sea restituida al hogar de su madre, hermanos y
abuelos, rescatándola de una pérdida de identidad personal que de otro modo va a
gravitar negativamente a lo largo de toda su vida, como ya lo hace en la de su
madre.
Por último,
el superior tribunal provincial entendió que el derecho del niño a su identidad
personal, a la preservación de sus relaciones familiares, a ser cuidado por su
progenitora, a no ser separado de ella contra su voluntad, y el derecho de la
madre a no ser despojada de su hijo, a educarlo, a que lleve su nombre, y a
tenerlo con ella está previsto en los textos constitucionales y proclamados por
numerosos documentos internacionales a los que nuestro país ha adherido.
3°) Que aun
cuando es criterio de este Tribunal que las discrepancias de las partes con la
interpretación que formulan los jueces de la causa de los principios que rigen
un instituto, en el sub lite el de la adopción, resultan ajenas a esta
instancia de excepción por remitir al examen de cuestiones de hecho y de derecho
común y procesal, cabe dejar de lado dicho criterio cuando la sentencia atacada
incurre en un apartamiento de las normas aplicables al caso, y de la delicada
misión que incumbe a los jueces que deben resolver asuntos de familia, con la
consecuente frustración de los derechos amparados por los arts. 18 y 19 de la
Constitución Nacional.
4°) Que, en
efecto, queda totalmente desvirtuada la misión específica de los tribunales
especializados en temas de familia si éstos se limitan a decidir problemas
humanos mediante la aplicación de una suerte de fórmulas o modelos prefijados,
desentendiéndose de las circunstancias del caso que la ley les manda
concretamente valorar; pues no es posible prescindir del estudio de los
antecedentes reunidos en la causa a fin de apreciar si correspondía otorgar la
adopción de la menor por imponerlo así la conveniencia para ella y la
concurrencia de circunstancias excepcionales.
En ese
marco, la consideración primordial del interés del niño, que la Convención sobre
los Derechos del Niño �art. 3°.1� impone a toda autoridad nacional en los
asuntos concernientes a los menores, orienta y condiciona toda decisión de los
tribunales de todas las instancias llamados al juzgamiento de los casos
incluyendo a esta Corte Suprema (Fallos: 318:1269, especialmente considerando
10), a la cual, como órgano supremo de uno de los poderes del Gobierno Federal,
le corresponde aplicar �en la medida de su jurisdicción� los tratados
internacionales a los que nuestro país esta vinculado, con la preeminencia que
la Constitución les otorga (art. 75, inc. 22, Ley Fundamental).
5°) Que la
atención principal al interés superior del niño a que alude el precepto citado
apunta a dos finalidades básicas, cuales son la de constituirse en pauta de
decisión ante un conflicto de intereses, y la de ser un criterio para la
intervención institucional destinada a proteger al menor. El principio pues,
proporciona un parámetro objetivo que permite resolver los problemas de los
niños en el sentido de que la decisión se define por lo que resulta de mayor
beneficio para ellos. De esta manera, frente a un presunto interés del adulto,
se prioriza el del niño.
No sólo esa
norma contempla como valor preferente el interés superior del menor sino que él
subyace en todo el plexo normativo de que se trata, y en el tema de autos
aparece específicamente en el art. 21, párrafo introductorio, en el que se
señala que compete al Estado cuidar que en los procesos de adopción aquel
interés sea la consideración primordial.
El niño
tiene pues, derecho a una protección especial cuya tutela debe prevalecer como
factor primordial de toda relación judicial, de modo que, ante cualquier
conflicto de intereses de igual rango, el interés moral y material de los
menores debe tener prioridad sobre cualquier otra circunstancia que pueda
presentarse en cada caso concreto.
Tal
principio, contenido en ése y en otros tratados internacionales, también está
contemplado en nuestra legislación interna, cuando el art. 321, inc. i, del
Código Civildispone que el juez o tribunal deberá valorar, en todos los casos,
el interés superior del menor.
El interés
superior del niño representa el reconocimiento del menor como persona, la
aceptación de sus necesidades y la defensa de los derechos de quien no puede
ejercerlos por sí mismo y, a fin de evitar subjetividades, en procura de superar
la relativa indeterminación de la expresión, resulta útil asociar dicho "interés
del niño" con sus derechos fundamentales. Así, resultará en interés del menor
toda acción o medida que tienda a respetar sus derechos y perjudicial la que
pueda vulnerarlos.
6°) Que en
la tarea de esclarecer el criterio rector del interés superior del menor debe
tenerse en cuenta, en primer lugar, el derecho deber natural de los padres,
reconocido legalmente en los arts. 264, 265 y 275 del Código Civil, de tener
consigo al hijo y a criarlo, alimentarlo y educarlo conforme a su condición y
fortuna, por lo que no puede gravitar para el otorgamiento de una adopción
solamente la circunstancia de que el niño, en otro ambiente, pueda tener mejores
medios o posibilidades que los que le pueden brindar sus progenitores para
desarrollarse adecuada y felizmente.
En ese
contexto, debe destacarse el derecho que tiene todo niño de vivir, de ser
posible, con su familia biológica constituida por sus progenitores. Es
axiológicamente deseable que la identidad filiatoria de una persona se sustente
desde su presupuesto biológico en vínculos consolidados en relaciones parentales
constituidas a partir de la procreación.
Sin
perjuicio de ello, el concepto de identidad filiatoriano es necesariamente
correlato del elemento puramente biológico determinado por aquélla. De acuerdo
con ello, la "verdad biológica" no es un valor absoluto cuando se la relaciona
con el interés superior del niño, pues la identidad filiatoria que se gesta a
través de los vínculos creados por la adopción es también un dato con contenido
axiológico que debe ser alentado por el derecho como tutela del interés superior
del niño. Ello, claro está, respetando el derecho del menor a preservar su
identidad, incluidos la nacionalidad, el nombre y las relaciones familiares, tal
como los estados partes firmantes de la citada convención se comprometen a
asegurar (conf. art. 8°, 1), y correlativamente a velar para que el niño no sea
separado de sus padres contra la voluntad de éstos, salvo que tal separación
fuese indispensable para preservar el interés superior del menor (art. 9°, 1).
7°) Que,
como se dijo, en el ámbito de los derechos del niño se reconoce a la adopción
como un instrumento necesario para la protección de los menores, institución
ésta que tiene justificación y fundamento en los valores justicia, solidaridad y
paz social. La adopción es una institución de protección familiar y social,
especialmente establecida en interés superior del menor, para dotarlo de una
familia que asegure su bienestar y desarrollo integral.
En
consecuencia, para una correcta comprensión del delicado problema que se
suscita, donde se controvierten respetables derechos de los padres o adoptantes,
no debe perderse de vista la necesidad de asignar a la adopción un sentido que
contemple prioritariamente el interés y conveniencia del menor, cuestión ésta
que es de apreciación ineludible para los jueces.
Esta pauta
de evaluación no atiende exclusivamente a los beneficios de orden económico,
social o moral que pueda ofrecer al menor una u otra situación, sino que,
aplicada en consonancia con los principios que inspiran a tan importante
institución, debe conducir a ponderar las implicancias que sobre una
personalidad en desarrollo pueda tener la decisión que se adopte (conf. Fallos:
293:273).
8°) Que, en
primer lugar, cabe señalar que el caso de autos presenta el carácter de
excepcionalísimo dadas las particularidades que reviste y que serán objeto de
análisis a continuación.
Ha llegado
el momento del punto de equilibrio entre la familia adoptiva y la familia
biológica en la medida que no haya mediado delito y que se hayan dado todos los
pasos legales.
Que surge
de las constancias obrantes en la causa que la vida de la menor ha transcurrido
desde el día de su nacimiento en el hogar del matrimonio S. ? H. con todo lo que
ello significa como relación de la niña con el ámbito de crianza y formación y,
en particular, con quienes desempeñaron de hecho el papel de padre y madre.
Habiendo
otorgado la madre biológica la guarda extrajudicial, durante la vigencia de la
ley 19.134 mediante un acto permitido por ese ordenamiento, debe considerarse
que aquélla en ejercicio de la patria potestad prestó su consentimiento de
entregar a la niña con fines de adopción. No escapa al análisis de la cuestión
que las defectuosas percepciones y turbamiento de la conciencia que produce el
estado puerperal pueden provocar una alteración del juicio que conduzca a una
decisión no querida, pero no sólo no hay constancias de que la madre lo hubiera
padecido sino que el pedido de restitución de la niña no denotó una nítida
manifestación de voluntad propia del arrepentimiento.
La
intención de entrega de la menor con la plena conciencia por parte de la madre
biológica se advierte al tratarse de una madre adulta (contaba con 32 años de
edad al momento de la entrega), con dos hijos de 12 y 9 años (fs. 52 vta.), lo
que da cuenta que no era madre primeriza.
En efecto,
de los informes agregados, de las declaraciones testificales y de las propias
manifestaciones de la señora S. resulta que desde el momento mismo en que
conoció su embarazo había decidido entregar a su hija y que el pedido de
reintegro no proviene de un verdadero arrepentimiento sino que viene impuesto
por una situación conflictiva ante la presión ejercida por sus familiares, en
particular su madre (la abuela materna de C., hoy fallecida), que era quien se
había comprometido a criar a la niña ante las dificultades de la señora S. para
hacerlo (ver fs. 64/69).
De la
declaración de la testigo Mónica Gladys Lorenzo (médica que vio a la señora S.
al quinto mes de embarazo y luego al final de éste y la atendió en el parto)
surge que la decisión de entregar a su hija no fue tomada en el alumbramiento
por la señora S., sino que en las dos o tres oportunidades en que la testigo
habló con ella, antes del parto, le manifestó que iba a dar a su bebé en
adopción (ver fs. 90 vta.). Esta testigo conocía a la señora S. por ser paciente
de ella y además manifestó que ya la trataba desde el nacimiento de su hija
anterior a C., lo cual denota un conocimiento previo (ver fs. 90 vta., séptima
pregunta).
La
asistente social del Tribunal de Familia de Bahía Blanca informa que la madre de
la señora S. le manifestó que tanto su hijo D. como la esposa de él se sentían
molestos por la reacción de D. de querer recuperar a su hija para sí, pues,
según la madre, ellos pretendían hacerse cargo de la niña y cuidarla junto con
sus otros hijos (ver fs. 68). También con referencia a la madre y el hermano de
la señora S., la asistente social designada por este Tribunal, en el informe
socio-ambiental presentado, señala que ambos la "presionaron" para que
solicitara el reintegro de su hija, comprometiéndose su madre a ayudarla en la
crianza, ya que reconoció que "sola no podía asumirla" (ver fs. 242 vta./243).
Debe
tenerse presente lo dicho por el padre de la señora S. a la asistente social en
cuanto a que él siempre se ocupó de sus nietos y lo sigue haciendo pero piensa
que "teniendo en cuenta la situación actual y el tiempo transcurrido sería
conveniente que C. permaneciera con las personas que la criaron" (ver fs. 243).
Informa la
asistente social que el grupo familiar conviviente de la señora S. y sus dos
hijos funciona como tal, se observan dificultades de relación entre sus
miembros, algunos explicitados, tales como la relación del hijo con su madre (el
que inclusive manifestó "no entender a su madre ni reconocerla y respetarla como
tal") y de ésta con el mismo como así también la mala relación entre los
hermanos (ver fs. 242/243 vta.). Agrega que sus hijos, especialmente el varón,
manifiestan que el reintegro de C. "no sería bueno ni para C. ni para ellos", y
alegan "no entender la postura materna".
Hay,
además, un dato relevante a tener en cuenta en esta cuestión: sólo en dos
oportunidades la señora S. se comunicó con los guardadores para conocer a la
niña, la primera en 1997 y la segunda en 2001, ninguna de las reuniones pudo
concretarse y desde entonces hasta la fecha del informe de fs. 235/244 "se cortó
totalmente la comunicación". No hay constancias posteriores que permitan
apreciar que madre e hija hayan establecido vínculo afectivo alguno; sí que
�como lo informa la experta Martínez de Uberto a fs. 244� la señora S. "no pudo
explicitar con claridad lo que la motiva actualmente a persistir en el pedido de
restitución de su hija biológica...".
También
reviste importancia lo informado por la defensora de provincia en cuanto a que
la madre biológica le manifestó que no existía voluntad de su grupo familiar
(hijos y concubino) para someterse a la posible realización de pericias
psicológicas ampliatorias (ver fs. 347).
El informe
de la asistente social Martínez de Uberto revela, en cambio, que la menor ocupa
el lugar de hija en la familia de los guardadores, que la integración a ese
grupo familiar es óptima y que el desarrollo evolutivo y emocional de C. es
excelente (ver particularmente fs. 240). C. está totalmente integrada a las
familias S. - H., se desenvuelve con naturalidad y seguridad por la vivienda,
desempeñando con comodidad su rol de hija, nieta, sobrina y prima. Se la ve muy
estimulada y demuestra un nivel intelectual mayor a su edad cronológica (ver fs.
237/237 vta.).
De modo
que, la regla del derecho interno contenida en los arts. 264, 265, 307 y
concordantes del Código Civil, como, en igual sentido, la del derecho
internacional de los derechos humanos (arts. 17 y 19 del Pacto de San José de
Costa Rica, y 7° y 9° de la Convención sobre los Derechos del Niño aprobada por
ley 23.849), que desaconsejan separar a los padres de sus hijos contra la
voluntad de aquéllos es, en el caso de autos, justamente la excepción, pues el
interés superior de C. S. consiste en no modificar su actual situación fáctica
porque el transplante le originaría un perjuicio que debe evitarse (ver fs.
70/75 vta.).
Sin
perjuicio de lo antes señalado, debe atenderseal criterio expresado por la
perito Bielsa, a fs. 352/353, en cuanto a que "la alternativa más saludable para
todos los involucrados en esta difícil y dolorosa situación, especialmente para
[la menor, es acudir al llamado] 'triángulo adoptivo', con acompañamiento
profesional, en el cual C., su madre y hermanos biológicos y sus padres
adoptivos comiencen a entablar algún tipo de relación que continúe hasta la
mayoría de edad de la menor".
Cuando el
Preámbulo de la Convención sobre los Derechos del Niño hace referencia a que el
niño debe crecer en "el seno de la familia", en un ambiente de felicidad, amor y
comprensión, para el pleno y armonioso desarrollo de su personalidad, alude
también a la familia adoptiva, que no es menos familia que la biológica.
Por ello,
concordemente con lo expuesto por el señor Procurador Fiscal ante esta Corte, se
resuelve: 1°) declarar procedente el recurso extraordinario interpuesto y, en
consecuencia, dejar sin efecto el fallo apelado; 2°) disponer que la menor C. S.
quede en guarda de sus actuales tenedores, los cónyuges H. R. S. y P. N. H.; 3°)
devolver el expediente a origen, a fin de que por quien corresponda se defina la
situación legal de la niña de acuerdo con los términos expresados en esta
sentencia y en el dictamen del señor Procurador Fiscal obrante a fs. 355/357.
Costas de esta instancia en el orden causado en atención al tema debatido en
autos. Notifíquese y devuélvase. ELENA I. HIGHTON de NOLASCO - RICARDO LUIS
LORENZETTI.
ES COPIA
Recurso extraordinario interpuesto por H. R. S. y P. N. H. de S., con el
patrocinio de la Dra. Karina Mariel Mahon
Traslado contestado por D. S., representada por la defensora general
departamental: Dra. María G. Cortázar
Tribunal de origen: Suprema Corte de Justicia de la Provincia de Buenos Aires
Tribunales que interv