A. 418. XLI.

A., F. s/ protección de persona.

Procuración General de la Nación

Suprema Corte

-I-

Los jueces integrantes de la Sala "M", de la Cámara

Nacional de Apelaciones en lo Civil, en lo que interesa a los

fines de este dictamen, declararon la nulidad de las resoluciones

que el inferior decretó el estado de abandono del menor y

otorgó su guarda con fines de adopción; revocaron el decisorio

de grado no hizo lugar a la acción instaurada por los padres

de la madre biológica del menor y por esta última a fin de que

se le otorgara la tenencia del niño y, en consecuencia,

ordenaron la restitución del mismo a su madre biológica, en la

forma dispuesta en los considerandos de su pronunciamiento (v.

fs. 352/361).

Para así decidir, reseñaron, en primer lugar, los

antecedentes fácticos que informan el proceso, relatando que

el Ministerio Público Pupilar, el 26 de diciembre de 2001

promovió acción por protección de persona respecto de un menor

nacido el 8 de diciembre de 2001 en el Hospital Durand, dejado

por su madre en dicha institución el mismo día de su

nacimiento, de la que se ausentó sin dejar datos válidos a su

respecto. En tal situación, de un lado, con fecha 27 de diciembre

de 2001, se dispuso el ingreso del niño en el Programa

de Amas Externas dependiente del Consejo Nacional de Niñez,

Adolescencia y Familia, y de otro, se ordenó la citación de su

progenitora en los términos del artículo 317 de la ley 24.779.

Habiendo ingresado el niño el 2 de enero de 2002 al cuidado de

un ama externa, la cédula librada a la persona y domicilio

denunciado por la parturienta en cumplimiento de la citación

dispuesta, tuvo resultado negativo. Frente a tales

antecedentes, el 26 de febrero de 2002, se declaró el estado

de abandono del menor y se dispuso su entrega en guarda con

miras a su futura adopción, otorgándose al matrimonio hoy

Así las cosas, por su parte, el 21 de mayo de 2002,

se presentó en autos un matrimonio invocando su condición de

abuelos del menor, con el objeto de poner en conocimiento que

su hija, nacida el 11 de enero de 1985, es la madre biológica

del niño, acompañando a tal fin la pulsera proporcionada por

el Hospital con el número de parto. Con esta presentación se

2002, se presentó la madre biológica, menor de edad, ratificando

la presentación de sus padres y reclamando la tenencia

de su hijo. El 11 de junio de 2002, se puso en conocimiento de

la familia guardadora el reclamo de la supuesta madre.

Finalmente, a fs. 43/51 se acreditó el vínculo filial invocado.

Advirtieron que la cédula de fs. 14 por la cual se

citaba a la progenitora, no pudo ser diligenciada porque la

requerida no vivía allí y, en consecuencia -dijeron- no se

cumplió, desde el punto de vista formal, con la citación allí

dispuesta. Recordaron que la madre tenía 16 años cuando tuvo a

su hijo, bajo un nombre y domicilio falsos, sin documentos y

sin ningún adulto que la acompañara; y que en pleno estado

puerperal, el mismo día del nacimiento abandonó el Hospital

dejando a su hijo.

Dijeron que no puede pensarse en un consentimiento

tácito porque no hubo citación de la madre; ni transcurrió el

plazo de un año previsto a los fines de obviar el consentimiento;

tampoco se dio -añadieron- un supuesto de abandono

manifiesto, pues el niño quedó a resguardo en el Hospital y a

los cinco meses y días apareció la madre biológica reclamando

la entrega de su hijo. Expresaron que no hubo entrega voluntaria

ni privación de patria potestad.

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Advirtieron que el juez no tiene sesenta días para

otorgar la guarda del menor, sino que dicho plazo está previsto

para que, dentro del mismo, se cite a los progenitores a

prestar su consentimiento; y que la ley no prevé un plazo a

cuyo vencimiento pueda otorgarse la guarda. Lo que aparece

como insoslayable -dijeron- es la real comprobación del estado

de abandono. Expusieron que en el caso se debió extremar la

diligencia para determinar dicho estado y la filiación del

niño antes de determinar su guarda con fines de adopción.

Consideraron que no sólo la madre se encuentra capacitada

para criar a su hijo, sino que cuenta con una familia

continente, que se encontraba separada pero se unió para dar

apoyo a su hija que actualmente está en tratamiento terapéutico.

Citaron al respecto, el informe pericial de fs.

322/328.

Al invocar la Convención sobre los Derechos del

Niño, manifestaron su convicción de que el menor debe ser

restituido a su madre, pues conforma su interés superior emplazarlo

en la familia biológica que lo reclama. Con respecto

a las pericias practicadas en autos, entendieron que agregaban

muy poco al esclarecimiento del estado psicológico de las

partes, concluyendo, en definitiva, que no existe ningún componente

de ese orden que impida que el niño sea restituido a

la madre biológica. Acerca de esta última remarcaron lo informado

por el consultor técnico a fs. 350, en el sentido que,

lo que fue una reacción descontrolada a consecuencia de lo que

no podía hacerse cargo subjetivamente (el abandono del niño y

un posterior intento de suicidio), no debería, bajo ningún

concepto, justificar eventualmente algún juicio estigmatizante

y proyectado hacia su futuro respecto de alguna falla en su

posibilidad de cumplir adecuadamente sus funciones de madre

(la aclaración en cursiva me pertenece).

A los fines de hacer efectiva la restitución dis-

puesta, designaron a la Fundación Campos de Psicoanálisis,

Equipo de Adopción Reanudar, para que inmediata y gradualmente,

en la forma que se considere más beneficiosa para el menor,

supervise la vinculación con su madre y el cambio de

guarda, debiendo informar al tribunal el estado de su cometido,

sin perjuicio del seguimiento que se reserva de acuerdo a

los elementos que se incorporen a la causa.

-IIContra

este pronunciamiento, los guardadores interpusieron

el recurso extraordinario de fs. 370/443 vta., y el

Sr. Defensor de Menores de Cámara dedujo el de fs. 446/453

vta., siendo concedidos ambos recursos a fs. 541 y vta.

Los apelantes alegan que, conforme al artículo 317

del Código Civil, la citación de los progenitores no será

necesaria -porque no lo es tampoco el consentimiento- cuando

el menor estuviese en un establecimiento asistencial y cuando

el desamparo moral o material resulte evidente, manifiesto y

continuo, y esta situación hubiese sido comprobada por la

autoridad judicial: esto es precisamente -a su ver- lo que ha

sido acreditado en la causa por protección de persona.

Manifiestan que el artículo 317, del Código Civil,

en su inciso d), contempla la facultad judicial de tomar conocimiento

de las condiciones personales de la familia biológica,

pero que ello no es una obligación, a punto tal, que la

norma no dispone la sanción de nulidad por la inobservancia de

las reglas de este inciso, por lo que la Cámara -argumentanincurrió

en una nueva arbitrariedad al prescindir del texto de

la ley y disponer una nulidad de la guarda en un caso que

explícitamente no tiene esa sanción.

Critican que la concepción dramática que realiza el

a quo acerca de que cualquier solución es mala, desatiende los

estudios psicológicos realizados sobre el menor, la situación

que presenta actualmente y los graves riesgos que corre ante

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un nuevo cambio. Advierten que la "identidad", es la que se

construye por la institución legal legítima y por los vínculos

físicos, psíquicos y afectivos merced a la familia a cargo.

Por último dicen que el fallo da un fundamento sólo

aparente al expresar que la progenitora cuenta con una familia

continente que estaba separada y se unió para darle apoyo,

cuando, en realidad, los padres manifestaron no haber estado

en conocimiento del embarazo de su hija, quien abandonó al

menor por temor a que éstos se enteraran, y tuvo un intento de

suicidio después del cual su madre tomó conocimiento del

nacimiento del niño.

-IIIEl

Defensor de Menores de Cámara sostiene que, con

fundamento en una formalidad no sustancial -falta de notificación

a la progenitora-, se desconoce el interés y derechos

fundamentales del niño, quien se quedará sin la mujer que lo

ha maternado y el hombre que lo ha ahijado, para tratar de

convivir con una joven que lo abandonó -sin alta médica- en el

Hospital Durand y que ocultó su nombre y domicilio verdadero y

luego el de la persona que lo engendró, esto es, que perderá

definitivamente la figura de un padre que ya había encontrado

a través de la guarda en adopción.

Expresa que el fallo también pone en crisis el derecho

a la salud psicofísica de la menor madre, que aunque

pretende asumir su maternidad y reclama la entrega de su hijo,

no acreditó aptitud para ello, ni estabilidad emocional

adecuada, habida cuenta sus "pasos al acto", tanto al dejar al

niño en el hospital, como luego al intentar suicidarse, que se

ponen de manifiesto por la perito de oficio a fs. 322/328.

Reprocha que el juzgador pretenda justificar su decisión, no

en este informe pericial, sino transcribiendo parte del

informe del consultor técnico de la progenitora (fs.350), con

la presunción de falta de imparcialidad que esa circunstancia

conlleva. Manifiesta que en el caso de autos, si mediare

oposición de intereses, debe privilegiarse el del más joven,

por ser sensiblemente más vulnerable al desamparo que su

madre, quien ya cuenta con dieciocho años.

abandono cuando la madre se encuentra bajo los efectos perturbadores

del estado puerperal, manifiesta que no es eso lo

que la descalifica por haber dejado a su hijo desamparado,

sino el tiempo transcurrido con posterioridad. Afirma que la

expresión del fallo en el sentido de que todos saldrán dañados,

es absurda, pues si se preserva el lugar del niño con la

familia guardadora, ningún daño cabe presumir que sufrirá y si

se asegura el debido tratamiento psicológico a la progenitora

seguramente se evitarán nuevos "pasajes al acto" de su parte y

un crecimiento sano.

-IVCorresponde

recordar, en primer término, que V.E.

tiene dicho que si bien las discrepancias de las partes con la

interpretación que formulan los jueces de la causa de los

principios que rigen el instituto de la adopción resultan

ajenas a la instancia extraordinaria por remitir al examen de

cuestiones de hecho y de derecho común y procesal (Fallos:

275:45; 276:132; 292:85; 297:117 y 524; 300:589), cabe

dejar de lado dicho criterio cuando la sentencia atacada incurre

en un apartamiento de las normas aplicables, de las

circunstancias particulares del caso, y de la prueba ofrecida,

en especial, por la delicada misión que incumbe a los jueces

que deben resolver asuntos de familia, con la consecuente

frustración de los derechos amparados por los arts. 18 y 19 de

la Ley Fundamental (v. doctrina de Fallos: 323:91; y sentencia

caratulados "S., C. s/ adopción").

En este marco, se advierte que gran parte de los

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fundamentos de la sentencia impugnada, reposan sobre la falta

de citación de los progenitores con anterioridad al otorgamiento

de la guarda del niño, formalidad que interpretan imperativa

para resguardar su derecho de defensa en juicio. La

Alzada también reprochó al inferior falta de diligencia para

determinar el estado de abandono y su real filiación.

Debo señalar al respecto, que en los mismos antecedentes

de V.E. recientemente citados, se ha establecido que

queda totalmente desvirtuada la misión específica de los tribunales

especializados en temas de familia si éstos se limitan

a decidir problemas humanos mediante la aplicación de aspectos

formales o de una suerte de fórmulas o modelos prefijados,

desentendiéndose del caso concreto que la ley les manda

valorar; pues no es posible prescindir del estudio de los

antecedentes reunidos en la causa a fin de apreciar si

correspondía modificar la situación actual del menor por imponerlo

su conveniencia y la configuración de circunstancias

excepcionales. En tales condiciones, en casos como el de autos

en que concurren relevantes conflictos interpersonales, cabe

privilegiar la consideración primordial del interés de los

menores, que la Convención sobre los Derechos del Niño -art.

concernientes a ellos, orienta y condiciona toda decisión de

los tribunales de todas las instancias llamados al juzgamiento

de los casos incluyendo a la Corte Suprema (Fallos:318:1269,

especialmente considerando 10), a la cual, como órgano supremo

de uno de los poderes del Gobierno Federal, le corresponde

aplicar -en la medida de su jurisdicción- los tratados

internacionales a los que nuestro país está vinculado, con la

preeminencia que la Constitución les otorga (art. 75, inc. 22,

Ley Fundamental), por sobre aspectos ritualistas que quedaron

superados por el propio devenir del proceso en el que, tanto

la madre del menor, como sus abuelos, tomaron intervención y

ejercieron los derechos que estimaron les correspondían.

Se ha dicho además, que la regla jurídica que ordena

sobreponer el interés del niño a cualesquiera otras consideraciones

tiene, al menos en el plano de la función judicial

donde se dirimen controversias, el efecto de separar conceptualmente

aquel interés del niño como sujeto de derecho de los

intereses de otros sujetos individuales o colectivos, incluso,

llegado el caso, el de los padres. Por lo tanto, la

coincidencia entre uno y otro interés ya no será algo lógicamente

necesario, sino una situación normal y regular pero

contingente que, ante el conflicto, exigirá justificación

puntual en cada caso concreto. Así, en una controversia entre

progenitores y adoptantes acerca de lo que más conviene al

interés del niño, la premisa de que es mejor para este último

la convivencia con los primeros, no puede ser tomada como una

verdad autoevidente. Hacerlo no sólo es una petición de principio

(pues afirma en la premisa lo mismo que se pretende

demostrar), sino también un desconocimiento del principio

jurídico supra legal que marca la independencia conceptual del

interés del niño respecto del de toda otra persona. Ello no

significa, insistimos, aceptar la desmesura de que el niño no

necesite del amor, cuidado y respeto de su madre y padre, sino

solamente que, desde el punto de vista del derecho, es una

persona con intereses diferenciados que pueden coincidir con,

pero no se reducen a, los de sus mayores (del voto de los

Señores Ministros Doctores Don Carlos S. Fayt, Don E. Raúl

Zaffaroni y Doña Carmen M. Argibay, en la referida sentencia

de autos "S., C. s/ adopción").

-V-

Al tener presente la doctrina de V.E. expuesta en el

ítem que antecede, y en atención a que también es jurisprudencia

de ese Alto Tribunal que sus sentencias deben atender

a las circunstancias existentes al momento de la decisión,

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aunque sean sobrevinientes al recurso extraordinario (cfse.

Fallos: 325:1345, 1440, 2177, 2275; entre otros), estimo

necesario poner de resalto los variados elementos de juicio

obrantes en el proceso que dan fundamento a mi convicción en

el sentido que el pronunciamiento del a quo debe ser

modificado, primero, pues a pesar de resultar sobrevinientes

al pronunciamiento atacado, no pueden soslayarse los informes

presentados por la Fundación Campos del Psicoanálisis, Equipo

de Adopción Reanudar, designada por el a quo para que supervise

la vinculación del menor con su madre y el cambio de

guarda (v. fs. 360 vta. ).

Examinados dichos informes (que se encuentran agregados

sin foliatura al final del tercer cuerpo del expediente

principal -9 informes en 39 fojas y un sobre, según proveído

de recepción de fecha 14 de octubre de 2005, antepenúltima

foja-), surge claro que, por el momento, no resultaría conveniente

para el interés superior del menor, la restitución a su

madre biológica. Estimo que los hechos narrados y las conclusiones

expuestas por las profesionales integrantes del

equipo supervisor antes aludido, son bastante elocuentes para

justificar este parecer. Sin perjuicio de remitir -por razones

de brevedad- a la lectura los referidos informes, destacaré

algunos fragmentos que, a mi criterio, resultan concluyentes

al respecto y avalan la solución que propicio.

biológica del menor, la Licenciada Adriana Madou de Abeles,

Presidente de la Fundación y Asesora General del Equipo de

Adopción Reanudar, expresa que "...se caracteriza por la desunión,

y que produjo una unión desde una posición de reivindicación

para llegar a "tenerlo" al niño...". Añade que "...se

trata de un grupo familiar en el que el lugar de la madre

estuvo ocupado por la abuela materna, ahora fallecida,

produciéndose luego de este hecho la separación de los padres

de L. (madre biológica del niño). Desaparecido el personaje

aglutinante, colapsó la familia...". También manifiesta que

las profesionales del equipo "...no consideran responsables a

L. y su familia de medir lo que se le dice al menor, por esa

razón no han aconsejado en la vinculación que se vean solos

aún. Cada uno de los tres integrantes de la familia biológica

pensaron en ellos mismos, no en el niño...". Dice más adelante

que "...para el menor la madre es A. y el padre es Al. (es

decir los guardadores). Gracias a eso funcionó, no es hoy un

psicótico. El niño dispone de la función del padre y lugar de

la madre en su estructura subjetiva, construidos a partir de

los guardadores y ocupados dichos lugares por éstos. El niño

se conformó en relación a la función del padre y el lugar de

la madre con ellos..." (...) "El lazo de sangre no es el que

determina que alguien se sienta hijo de alguien sino quien lo

acompaña en la vida. El hecho dramático ocurrido luego del

nacimiento del niño, será para toda su vida una de las contingencias

que le deparó el destino. A partir de la guarda

hace de A. y Al. sus padres y éstos de él su hijo. Con esa

estructura familiar se constituyó la subjetividad del niño. Se

necesita tiempo para que entienda que tiene dos familias, el

lazo con los guardadores está constituido y sería absolutamente

no aconsejable someterlo a una nueva pérdida, sería

una nueva adopción ya que el lazo de sangre sin el vínculo no

es una referencia para nadie..." (el subrayado me pertenece).

Luego, recomiendan a favor del mejor interés del

menor, una adopción simple o que se constituyan los guardadores

como familia de acogimiento con un régimen de visitas para

la madre biológica.

que la presentación de la madre biológica es "...excesivamente

maternal, y revela en realidad una posición reivindicativa

solidaria de una falla de un genuino deseo de maternidad. Se

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trataría más de una impostura que de una posición con la que

ha consentido. Se presenta con insistencia el ser reconocida

como madre, más allá de la significación que el niño tendría

para ella. A esto nos referimos con que en su relación con el

menor hay una respuesta sintomática en el lugar de un real

deseo de ser madre del niño..." (el subrayado es del informe).

La Licenciada Alicia Liberatore, por su parte, presenta la

evaluación psicoanalítica del niño, de casi tres años de edad,

y expresa que "...despliega su necesidad de aferrase a lo que

tiene, no quiere desprenderse de nada de lo que constituye su

vida actual (...) En este momento, sólo reconoce a sus

guardadores como sus padres, no hay espacio psíquico en este

niño para pensar en otra posibilidad familiar. Se puede

calcular que mediante un trabajo psicoanalítico será posible

la entrada de la familia biológica agregándose a la familia de

crianza..."

"...hay un problema del niño con el nombre y la maternidad-

paternidad (...) Esto constituye verdaderamente un inconveniente

para el desarrollo que el menor debe realizar (...)

Este niño está más desalojado que el año pasado, está el

riesgo que en el futuro no sea hijo de nadie, lo cual es quedarse

sin destino..."

en que L. (madre biológica) está sola, atenta en secreto

contra los soportes del niño. Ir contra el lazo paterno filial

vigente es altamente peligroso..."

la vida del niño, desde el embarazo ocultado, hasta las

entrevistas con el menor en las que se comprobó que los pactos

con L. no fueron cumplidos y que le fueron dichos datos no

consensuados con el equipo, se advierte que, "...Contando con

que (el niño) tiene casi un año más que la edad del comienzo

de la vinculación, encontramos una llamativa labilidad

psíquica y el riesgo es que termine siendo "hijo de nadie",

con la consiguiente pérdida de identidad. No se puede atentar

contra los soportes con los que se construye la estructura de

una persona, sus referentes, los que funcionan como padres.

Hay que avanzar lentamente..." (el subrayado me pertenece)

"...Hay que agregar la historia nueva, es decir, de la familia

biológica, de a poco, es necesario contemplar los tiempos

propios, es decir el tiempo subjetivo, del niño, no la necesidad

de los mayores..."

En el último informe, se ratifica la preocupación

del equipo por el síntoma de la mentira. Se habla de la

"...imposibilidad de pactar un recorrido de vinculación donde

necesariamente se trata del consentimiento de sucesivos pactos.

La mentira impide disponer de confianza en que se cuide

el mejor interés del niño."

Las prudentes conclusiones de los informes que anteceden,

cuyo valor convictivo es concluyente dado su mayor

precisión, inmediación con la evolución de la situación y

proximidad temporaria con ella, restan razonabilidad al pronunciamiento

apelado, en especial cuando se descarta como

valor determinante de la decisión a adoptar, la situación

traumática manifiesta que ha de provocar a un niño de cuatro

años, la modificación de su ámbito familiar, espacios y situación

fáctica actual, particularmente, pues, según lo sostenido

por los peritos, dado su edad "...todavía no termina de

entender de la situación: estar informado que no nació de la

"panza" de A. (guardadora) y que fue dado en adopción, no

página, penúltimo párrafo).

Por otra parte, acerca de los diversos informes

periciales producidos en autos, no está demás reiterar la

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crítica del señor Defensor de Menores de Cámara en orden a que

el juzgador ha sustentado su decisión transcribiendo parte del

informe del consultor técnico de la progenitora (v. fs. 350,

antepenúltimo párrafo en adelante y fs. 360, tercer párrafo),

circunstancia que, más allá de la incierta validez

demostrativa de sus conclusiones -máxime cuando no se las ha

confrontado o correlacionado con las expuestas por el consultor

técnico de la contraparte y por la perito oficial- aparece,

en un pronunciamiento judicial, como una posible falta de

imparcialidad.

No es admisible, en este contexto, dejar de atender

a la circunstancia que el nuevo entorno al que se pretende

incorporar al niño no parece actualmente idóneo para otorgarle

la contención que necesita en el marco de la difícil contingencia

en la que se encuentra inmerso. Basta, con relación

a ello, volver sobre los antecedentes que reseño precedentemente,

sobre el informe de la entrevista de la Licenciada

octava páginas) y sobre el informe de la entrevista de la

páginas décimo primera y décimo segunda). Cierto que los jueces

de la causa no contaron con muchos de los elementos de

juicio a que me refiero precedentemente. Sin embargo, la conclusión

a la que llego era, al menos, genéricamente visualizable

en las afirmaciones de la perito de oficio obrantes a

fojas 325, en tanto individualiza al deseo de L. como un mero

enunciado y pone de resalto sus dificultades para hacerse

responsable actualmente de su situación subjetiva, aspectos

cuya consideración omitió el a-quo.

Si bien la mencionada profesional, interpreta que

dichas dificultades podrían superarse en el futuro, sin embargo

los informes del equipo de seguimiento evidencian, por

ahora, lo contrario. En este marco de incertidumbre, estimo

que no resulta razonable modificar la situación de F. -que

aparece hoy básicamente equilibrada de acuerdo con lo expuesto

por el equipo de seguimiento, según reseño precedentemente-,

en salvaguarda de los derechos de otra persona, otrora menor y

hoy ya mayor de edad.

No se trata aquí de estigmatizar a la madre de sangre,

cuya vida y falta de adecuados cuidados y atención es por

demás evidente de acuerdo con los informes de las entrevistas

a sus padres antes citados y el de la perito de oficio (v. fs.

323, cuarto párrafo), ni siquiera de descalificarla por

haberse marchado sin su hijo de un hospital -situación que

bien pudo deberse a su estado puerperal y de desamparo- pero

sí de privilegiar, al menos por el momento, el mantenimiento

de situaciones de equilibrio que aparecen como más ciertas, y

no de generar nuevos conflictos cuyas consecuencias resultan

impredecibles.

-VIEn

tales condiciones, frente al particular conflicto

de intereses que aqueja a todos los participantes en esta tan

especial y difícil controversia, creo que cabe privilegiar el

interés especial de F. y proteger su situación actual que

resulta controlada, sin generarle nuevos temores sobre

situaciones inciertas. El interés de este niño aparece hoy

como primordial, pues L. ya llegó a su mayoría de edad.

No dejo aquí de tener en cuenta las prerrogativas de

los padres sobre sus hijos que emanan de nuestro derecho

interno (arts. 264, 265 y 307 del Código Civil) y los principios

de derecho internacional que desaconsejan separar a los

hijos de sus padres de sangre. Pero creo que, en la situación

actual, se impone la intervención institucional para proteger

al menor y mantenerlo en los parámetros objetivos en que se

encuentra. Frente a presuntos intereses de los adultos, cabe

A. 418. XLI.

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priorizar la estabilidad del niño y preservarlo de nuevas

situaciones traumáticas.

-VIIUna

consideración independiente merece, por su relevancia,

el aspecto relativo a la identidad filiatoria del

niño, que no puede ser desconocida. No se trata aquí de apartar

al menor de su familia de sangre. En efecto, sin perjuicio

del mantenimiento de la guarda actual, que aconsejo, se impone

que el menor continúe en la toma de conocimiento de su

verdadera identidad biológica, como así también propiciar a

través de expertos su reinserción paulatina dentro de la familia

de sangre, de ser posible, en el marco conceptual de

denominado "triángulo adoptivo", donde, cuidando sobretodo la

salud integral del niño, deberá atenderse a la trama de relaciones

y calidad de los vínculos teniendo en consideración la

existencia de los tres grupos de sujetos involucrados, cuales

son el menor, la madre biológica, su grupo familiar, y los

guardadores, con el pertinente apoyo psicológico para todas

las partes, y salvaguardando en lo posible todos los derechos

en conflicto que ayuden a atravesar la crítica situación que

están viviendo, teniendo en consideración el tiempo transcurrido,

la edad que actualmente tiene el menor (4 años) y el

hecho de que pocos meses después de nacido convivió con sus

guardadores, quienes, en el futuro y de acuerdo a como se

vayan desarrollando las circunstancias en el ámbito del citado

"triángulo adoptivo" -al que deben propender y no obstaculizar-,

podrían reclamar, con arreglo a la normativa vigente,

la adopción simple respecto del menor, obligándose a colaborar,

a través de terapeutas, a que el menor conozca en plenitud

su propia identidad biológica -uno de los derechos fundamentales

por antonomasia-, y coadyuvar con los medios necesarios

a su alcance, y con la ayuda de dichos profesionales, a

su integración con el grupo familiar de sangre.

Por lo expuesto, opino que debe hacerse lugar al

recurso extraordinario interpuesto, y revocar el decisorio con

los alcances enunciados.

Buenos Aires 28 de marzo de 2006.

ES COPIA Marta A. Beiró de Gonçalvez

A. 418. XLI.

A., F. s/ protección de persona.

Buenos Aires, 13 de marzo de 2007

Vistos los autos: "A., F. s/ protección de persona".

Considerando:

en lo Civil revocó lo resuelto en la instancia anterior

y declaró la nulidad de las resoluciones mediante las que se

había decretado el estado de abandono del menor F. y otorgado

su guarda con miras a su futura adopción al matrimonio D. y M.

En consecuencia, ordenó la restitución del niño a su madre

biológica. Además, dispuso la rectificación de la partida de

nacimiento correspondiente por haberse asentado en ella un

nombre falso. Contra esta sentencia, los guardadores y el

defensor de menores ante la cámara interpusieron sendos

recursos extraordinarios federales, que fueron concedidos por

el tribunal sostuvo que las resoluciones cuestionadas

habían sido dictadas sin previa citación de la progenitora,

advirtiendo que el juzgado debió haber extremado los medios a

su alcance para que compareciera a estar en juicio, a fin de

darle la intervención que le correspondía. Con ello, entendió

la cámara, se enervaba la finalidad perseguida por el art.

317, inc. a, del Código Civil. Agregó que de la prueba producida

surgía que la madre biológica se hallaba en condiciones

físicas y psicológicas suficientes para asumir ese rol y que

la decisión se adecuaba al fin superior que amparaba la Convención

sobre los Derechos del Niño aprobada por ley 23.849,

que revestía, tras la reforma del año 1994, incuestionable

jerarquía constitucional (art. 75, inc. 22, Constitución Nacional;

confr. fs. 352/361).

admisibles en la medida en que las cuestiones propuestas

importan dilucidar el alcance de una norma de naturaleza

federal, como es la contenida de modo genérico en el art. 3.1

de la Convención Sobre los Derechos del Niño, y la sentencia

apelada es contraria al derecho que los recurrentes fundan en

Por otro lado, el principio liminar que dicha norma

puede ser aprehendido ni entenderse satisfecho sino en la

medida de las circunstancias particulares comprobadas en cada

Por ende, lo decidido guarda relación directa con los

agravios que sirven de fundamento a los recursos (art. 15 de

la ley 48).

de esta Corte que sus sentencias deben adecuarse a las

circunstancias existentes al momento en que se dictan, aunque

ellas resulten sobrevinientes a la interposición del recurso

extraordinario (confr. Fallos: 269:31; 308:1087; 316:1824;

317:704; 321:865, entre muchos otros).

la misma resolución en la que ordenó la restitución del niño a

su madre biológica (por entonces, también menor), el tribunal

dispuso que el cambio de guarda y la vinculación consecuente

se realizaran de manera gradual y bajo la supervisión de un

centro asistencial que específicamente designó al efecto

(Equipo de Adopción Reanudar de la "Fundación Campos del

Psicoanálisis"). Esta decisión no sólo no fue cuestionada en

momento alguno por las partes en pugna sino que fue

364; 459; 463/489; 490/516; 523; 540 y 544). Sobre esta base y

tras su notificación y aceptación, la presidente de la entidad

(y asesora general del equipo mencionado), tomó intervención

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A., F. s/ protección de persona.

en el juicio y convino con aquéllas la metodología a seguir

para la concreción del encargo asignado, que se plasmó en un

plan de trabajo dividido en cuatro etapas, consistente en la

realización de sucesivas entrevistas con todos los

involucrados en el conflicto y, asimismo, de reuniones entre

ellos (confr. fs. 365; 445; 459; 520 y 531/537).

tres meses desde el acuerdo citado, el apoderado de la progenitora

solicitó que la profesional llevara a cabo "una pormenorizada

información acerca de la labor desempeñada y los

resultados obtenidos", lo cual fue cumplido por aquélla en dos

momentos distintos. Según constancias de la causa, la

supervisión de la reconstrucción del vínculo materno - filial

y de la relación con los guardadores fue efectuada por un

equipo especializado de acuerdo al tiempo necesario para que

el niño pudiera elaborar "una circunstancia conmocionante en

su vida", e incentivada en todo momento por las propias partes.

Dicha labor se prolongó desde su aceptación (junio de

2004) hasta octubre de 2005, plasmándose en una serie de nueve

informes de minucioso contenido (confr. fs. 459; 523/525;

529/537; 540, punto 2; 544/544 vta.; 585/588 y 595/633).

contundentes que permitirán apreciar las posiciones adoptadas

por cada una de las partes. Así, los informes indicaron:

a. que "no hubo a lo largo de todas las entrevistas ninguna

manifestación de culpa en alguno de los integrantes de la

familia biológica. Esta familia, que se caracteriza por la

desunión, produjo una unión desde una posición de reivindicación

b. que "no se verificó en la familia biológica una trama

familiar consistente. La inconsistencia puede comprobarse

entre otras cuestiones con el no anoticiamiento del embarazo

por parte del padre y madre, lo cual ubicó a L. como una menor

en riesgo: durante 9 meses de embarazo no fue mirada por sus

padres. Como menor en riesgo realiza un intento de suicidio.

Se trata de un grupo familiar en el que el lugar de la madre

estuvo ocupado por la abuela materna, ahora fallecida,

produciéndose luego de este hecho la separación de los padres

de L. Desaparecido el personaje aglutinante, colapsó la familia"

c. que L. "dispone de la posibilidad de escindirse y por

lo tanto ser 'una' y 'otra' al mismo tiempo, se trata de una

'severa escisión del yo'. Esto fue lo ocurrido durante el

embarazo: era 'la de siempre' y 'estaba embarazada' al mismo

tiempo. Esto tuvo efectos sobre ella. Sostuvo una simulación

durante 9 meses que no le permitió enterarse cabalmente de que

estaba embarazada, por lo tanto cuando llega al parto, nace un

niño pero no tiene un hijo, por eso puede dejarlo abandonado:

no tuvo un hijo" (Ibíd.);

d. que "no aparecen manifestaciones que permitan saber

algo de lo que el niño realmente representa para ella, de lo

el niño. (...) En su discurso no aparecen signos que indiquen

que pasaron casi tres años desde que dejó de verlo (con un día

de vida), consecuencia de ello es que sólo puede ver en él lo

igual a ella, o al padre del niño. No ve las marcas que la

crianza en manos de otros dejaron en el niño. En esta omisión

aparece dicha continuidad entre el primer día de vida de F. y

el vínculo que comienza a entablar tres años después: L. [dice

que] 'sabe lo que le pasa a F.' y lo conoce como si hubiera

estado siempre junto a él; no lo ve a él, ve lo que quiere ver

A. 418. XLI.

A., F. s/ protección de persona.

(...). Su presentación excesivamente 'maternal' revela en

realidad una posición reivindicativa solidaria de una falla de

un genuino deseo de maternidad. Se trataría más de una

impostura que de una posición con la que ha consentido. Se

nos referimos con que en su relación con F. hay una respuesta

sintomática en el lugar de un real deseo de ser madre del

e. que existieron, en la primera semana de entrevistas,

tres versiones distintas respecto de la identidad del padre

biológico: la de la abuela y la del padre maternos, y la de la

progenitora, lo cual fue "un comienzo inconveniente cuando

f. que "fueron reiteradas las muestras de apuro de la

madre biológica y sus padres, quedando en evidencia que nadie

pensó en F. sino en las necesidades de cada uno. El apuro da

cuenta del no tener el lugar del hijo, nieto, aún para la

familia biológica. Incluso, en las entrevistas, el abuelo

biológico lo ha nombrado a F. como 'tipo', 'piedra' o de otros

fs. 620/621);

g. que "el primer acto de irresponsabilidad fue hablarle

L. aparte a F. por cuenta propia sin haberlo convenido y a

escondidas de los guardadores que son los que lo criaron y los

que el niño reconoce como padres. Luego de los primeros

encuentros, el siguiente paso era que L. saliera con F. a

solas. A partir de verificar que había escenas de complicidad

con F. que fueron evaluadas como inconvenientes por el Equipo,

se postergó la decisión. Los niños entran solos en com-

plicidades, es importante no ayudarlos. Se consideró que se

trataba de agregar una familia, no hacer trampa para suplantarla.

(...) Si no hubiera habido trampas hubiéramos recomendado

que la familia biológica viera a F. a solas pero consideramos

una irresponsabilidad lo antedicho: haber hablado

aparte, a solas con F. la segunda vez que lo vio L.; eso es no

tener idea de qué es un niño o qué es un hijo. No fue tomado

por L. en cuenta ni como hijo ni como niño de 2 años y medio,

fue un verdadero exceso. Se decidió velar por lo que

606). Con mayor detalle y sobre las consecuencias nefastas de

624/625. En el primero se señala, a raíz de ciertas

manifestaciones del menor aparentemente inducidas por la madre

período donde el control de esfínteres se está produciendo un

niño realiza la operación de distinción entre lo que sirve y

la basura 'caca' lo que no sirve, los restos que se tiran. La

frase de F. presenta que en vez de tirar basura se tira él.

Realizo una segunda lectura. Este niño está más desalojado que

el año pasado, está al riesgo que en el futuro no sea hijo de

nadie, lo cual es quedarse sin destino. No se puede decidir

sin pasar por la experiencia. Entiendo que la frecuencia de la

vinculación es excesiva y necesita ser revaluada". Por su

ha dicho respecto de su madre biológica que le ha dicho: 'que

A. y A. [los guardadores] son viejitos, son como tus abuelos'.

Esto verifica que en las instancias en que L. está sola,

atenta en secreto contra los soportes de F. Ir contra el lazo

paterno final vigente es altamente peligroso. Es posible

calcular que con la aptitud para la escisión que le permitió

'estar y no estar' al mismo tiempo, esa misma escisión le

A. 418. XLI.

A., F. s/ protección de persona.

permite ser muy amable en todas las entrevistas y

simultáneamente actuar en un sentido totalmente contrario a

escondidas con F. Esa complicidad la coloca indebidamente en

un lugar excesivamente par respecto de F." (fs. 626). Esta

circunstancia, observada en forma reiterada y contra lo originalmente

pactado, importó que se retrasara el avance de la

627/629). Además, la dualidad de marras fue advertida con

constituyen un síntoma respecto de la relación del orden simbólico

con lo real: las palabras van por un lado y los hechos

van por otro. Esta relación distorsionada a la palabra, dificulta

o impide la posibilidad de pactar. No se trata de un

abordaje moral del estatuto de la mentira, sino de un abordaje

ético. Es decir, no se trata de que esté mal o bien mentir,

sino de la imposibilidad de pactar en un recorrido de

vinculación donde necesariamente se trata del consentimiento a

sucesivos pactos. La mentira impide disponer de confianza en

632/633);

h. que los abuelos biológicos cuestionaron "la decisión

del Equipo de ir progresando en la vinculación por generaciones

e importancia del lazo según les fue propuesto: primero la

madre, segundo los abuelos, luego la tía, es decir la hermana

de L. argumentan que no podrían conseguir que su hija R.

entienda que primero conocerían ellos a F. y luego R. con este

pedido de simultaneidad declaran que no pueden decirle que

'no' a su hija, lo cual da cuenta de un problema de autoridad

en la familia, ya que ésto le sucede a ambos padres" (Informe

i. que "ninguno de los integrantes de la familia bioló-

gica ha pensado que el niño tenía que metabolizar la existencia

de dos familias: esto necesita tiempo, más tiempo que un

adulto porque no dispone del recurso del lenguaje para dar

607); y, finalmente,

j. que "para F. la madre es A. y el padre es A. Gracias a

que eso funcionó, no es hoy un psicótico. F. dispone de la

función del padre y lugar de la madre en su estructura subjetiva,

construidos a partir de los guardadores y ocupados dichos

lugares por éstos. El niño se conformó en relación a la

función del padre y el lugar de la madre con ellos (...). Con

esta estructura familiar se constituyó la subjetividad [del

niño]. Se necesita tiempo para que entienda que tiene dos

familias, el lazo con los guardadores está constituido y sería

absolutamente no aconsejable someterlo a una nueva pérdida,

sería una nueva adopción ya que el lazo de sangre sin el

vínculo no es una referencia para nadie..." (Ibíd.). "En este

momento, F. sólo reconoce a sus guardadores como sus padres,

no hay espacio psíquico en este niño para pensar otra posibilidad

familiar. Se puede calcular que mediante un trabajo

psicoanalítico será posible la entrada de la familia biológica

618/619).

pues de la actuación del equipo profesional que la propia

cámara designó para intervenir en el proceso de restitución

del menor surge con meridiana claridad que ni su progenitora

A. 418. XLI.

A., F. s/ protección de persona.

una situación objetiva de madurez psíquica y emocional

suficiente como para asumir su crianza, y así brindarle la

contención necesaria para proveer a su desarrollo pleno, mental

y espiritual, en el marco de la difícil contingencia en la

que se encuentra inmerso. Por el contrario, las observaciones

concluyente por su mayor precisión, inmediación con la

son reveladoras de la falta de aptitud actual de la familia

biológica para concretar por sí sola tal cometido, lo cual, a

su vez, demuestra que el cambio de guarda no haría efectiva la

protección del interés superior que la sentencia apelada

intentó defender.

la trascendencia que tienen los denominados "lazos de

sangre" y el ineludible derecho fundamental del niño a su

preeminencia material a la familia adoptiva respecto de la

biológica cuando, justamente, el derecho vigente postula como

adoptó en el caso. Por el contrario, se trata lisa y llanamente

de considerar y hacer prevalecer por sobre todos los

intereses en juego (legítimos desde cada óptica, por cierto)

el del sujeto más vulnerable y necesitado de protección a

través del mantenimiento de situaciones de equilibrio que

aparecen como más estables, evitando así nuevos conflictos

cuyas consecuencias resultan impredecibles (confr. doctrina de

Fallos: 312:371, disidencia de los jueces Fayt y Baqué, en

10) Que, en este sentido y en época reciente, este

Tribunal ha puntualizado que la precedencia sanguínea "no es

con todo absoluta, sino que constituye una presunción conectada

biológica es el ámbito inicial de la vida de toda persona y

que cualquier cambio implica necesariamente un trauma y también

una duplicidad. No se trata por tanto, de una barrera

infranqueable para la consideración de situaciones en las

cuales la permanencia en ese espacio original fue de hecho

interrumpida (como es el caso) o genera sufrimientos y daños

aun mayores que los propios de un cambio. Un enfoque no dogmático

lleva a la cuidadosa consideración de estos últimos

casos desde la perspectiva libre de prejuicios que ordena

utilizar el art. 3.1 de la Convención sobre los Derechos del

Niño" (confr. Fallos: 328:2870, voto de los jueces Fayt, Zaffaroni

11) Que, de acuerdo a lo expuesto y en hipótesis

como la de autos, la preservación del "interés superior" que

ampara la Convención sobre los Derechos del Niño puede alcanzarse

mediante la concreta realización del denominado "triángulo

adoptivo - afectivo" mediante el cual el menor F., su

familia de sangre y los guardadores entablen una relación que

continúe hasta su mayoría de edad.

En efecto, frente a la constitución psico - emotiva

que presenta el niño respecto del matrimonio guardador y al

hecho de que la vinculación biológica se encuentra en la actualidad

indiscutiblemente producida, por lo que no hay peligro

Corte, que la de propender a afianzar los lazos existentes en

forma pautada y progresiva, prestando especial atención a la

salud integral de F. Ello, como lo puntualiza la Procuración

General, con el pertinente apoyo profesional para todas las

A. 418. XLI.

A., F. s/ protección de persona.

atraviesan. Llevado en debida forma, el proceso redundará en

un beneficio general para todos los involucrados teniendo en

cuenta que la existencia real de "dos familias" lleva ínsita

una renuncia para todos y cada uno de sus integrantes: "L. que

desea ocupar el lugar de A., esto no le va a ser posible. A. y

A. [los guardadores] que hubieran deseado continuar criando a

F. solos, no les va a ser posible. Y para F. también hay una

pérdida: de paz, pues de tener padre y madre ahora tiene que

hacer el trabajo de comprender y consentir con que tiene otra

12) Que, en este orden de ideas, en un estudio de

reciente aparición difundido por la Academia Nacional de

Ciencias Norteamericana y llevado a cabo por un equipo interdisciplinario

que incluyó al economista y premio Nobel James

Heckman, se puso de relieve que las experiencias vividas por

las personas a temprana edad no sólo afectan y modulan su

futuro temperamento y comportamiento social como adulto, sino

también sus habilidades cognoscitivas, la estructura de los

circuitos o redes neuronales de su cerebro y su capacidad

productiva o económica (Knudsen, Eric I., Heckman, James J.,

and behavioral perspectives on building America's future

of the United States of América", el 26 de junio próximo pasado. Dada su

reciente aparición, el texto íntegro puede consultarse en Internet en la

A. 418. XLI.

A., F. s/ protección de persona.

Y hace algunos años, el Consejo Científico Nacional

recordaba que la crianza como la existencia de relaciones

estables con adultos responsables son esenciales para un crecimiento

saludable de todo individuo desde el nacimiento mismo.

"Los niños experimentan su mundo como un ambiente de relaciones,

y éstas afectan virtualmente todos los aspectos de

su desarrollo intelectual, social, emocional físico, de comportamiento

y moral. En la calidad y estabilidad de los

vínculos infantiles de los primeros años yace el fundamento de

una amplia gama de experiencias posteriores que realmente

aprender, logros escolares y académicos, habilidad para

controlar impulsos agresivos y resolver conflictos en forma

no-violenta, conocer la diferencia entre el bien y el mal,

tener la capacidad para concretar vínculos causales y sustanciales

(...) En palabras del distinguido psicólogo Urie Bronfenbrenner:

'... para desarrollarse normalmente, un niño requiere

una actividad conjunta cada vez más compleja y progresiva

con uno o más adultos que tienen a su respecto una relación

emocional irracional. Alguien tiene que 'perder el juicio'

por la criatura. Eso es lo primordial. El principio, el

2

íntegro de este ensayo puede consultarse en internet, en la siguiente

dirección:

"http://www.earlychildhoodnm.com/Documents/Early%20Ed%20Report.

pdf".

A. 418. XLI.

A., F. s/ protección de persona.

13) Que, para finalizar, viene al caso recordar lo

dispuesto recientemente en el decreto 415/2006, que aprueba la

reglamentación de la ley 26.061 sobre "Protección Integral de

los Derechos de las Niñas, Niños y Adolescentes". Así y

mediante dicho acto, se reitera que el concepto "familia" o

"núcleo familiar" no sólo comprende a los progenitores y a las

personas vinculadas a los menores por líneas de parentesco,

sino también a "otros miembros de la comunidad que representen

para la niña, niño o adolescente, vínculos significativos y

afectivos en su historia personal como así también en su

desarrollo, asistencia y protección" (confr. decreto citado,

14) Que una mención especial merece la forma en que

defendieron las posiciones que adoptaron en el presente

reproches mutuos sobre la actuación que les cupo y su fundamento,

algunos implícitos y otros no tanto, no condicen con

la mesura y serenidad de espíritu que deben gobernar la actuación

de la magistratura y del ministerio pupilar en la

excelsa misión de impartir justicia y de colaborar con ella;

máxime en casos como el de autos, en que se hallan en juego

derechos particulares de la más alta sensibilidad y relevancia

que, a su vez, interesan a la sociedad en su conjunto. En este

orden de ideas, es oportuno rememorar las palabras que en

alguna ocasión refirió Colmo al señalar que la administración

pasiones i conflictos que en definitiva (...) tienen que ver

con la noción de lo solidario i el sentimiento de altruismo. I

supone una tarea en que los elementos más elevados del

espíritu, la inteligencia, la cultura, la ecuanimidad i todo

lo demás, son puestos a contribución para prevenir diferencias,

aplacar resquemores, restablecer situaciones vulneradas,

reprimir inconductas, en una palabra, para hacer imperar

las normas de distributiva i armónica cooperación, que es

fuente de coeducación, prenda de paz i base de esfuerzos conjugados

que permiten la unidad i el engrandecimiento del conjunto

i de todos. (...Así,) i con sobrado motivo, ha podido

sentar Voltaire que 'la plus belle fonction de l'humanité est

Obra póstuma. Abeledo Perrot. Buenos Aires. 1957. Pág. 135 y

sgtes.).

Por ello, y lo dictaminado en concordancia por la señora

los recursos extraordinarios deducidos y dejar sin

tribunal de origen a fin de que, por quien corresponda, se

dicte un nuevo pronunciamiento con arreglo a los términos de

esta sentencia. Costas por su orden en atención a la naturaleza

de las cuestiones debatidas. Notifíquese y devuélvanse

los autos. RICARDO LUIS LORENZETTI - ELENA I. HIGHTON de NOLASCO

(en disidencia) - CARLOS S. FAYT - ENRIQUE SANTIAGO

PETRACCHI (en disidencia) - JUAN CARLOS MAQUEDA (según su

voto) - E. RAUL ZAFFARONI - CARMEN M. ARGIBAY (según su voto).

ES COPIA

A. 418. XLI.

A., F. s/ protección de persona.

VO-//-

-//-TO DEL SEÑOR MINISTRO DOCTOR DON JUAN CARLOS MAQUEDA

Considerando:

en lo Civil revocó lo resuelto en la instancia anterior

y declaró la nulidad de las resoluciones mediante las que se

había decretado el estado de abandono del menor F. y otorgado

su guarda con miras a su futura adopción al matrimonio D. y M.

En consecuencia, ordenó la restitución del niño a su madre

biológica. Además, dispuso la rectificación de la partida de

nacimiento correspondiente por haberse asentado en ella un

nombre falso. Contra esta sentencia, los guardadores y el

defensor de menores ante la cámara interpusieron sendos

recursos extraordinarios federales, que fueron concedidos por

el tribunal sostuvo que las r