AbortoEn la ciudad de La Plata, a 27 de junio de 2005, habiéndose
establecido, de conformidad con lo dispuesto en el Acuerdo 2078, que deberá
observarse el siguiente orden de votación: doctores Genoud, Roncoroni,
Pettigiani, de Lázzari, Soria, Kogan, Negri, Sal Llargués, Piombo, se reúnen los
señores jueces de la Suprema Corte de Justicia en acuerdo ordinario para
pronunciar sentencia definitiva en la causa Ac. 95.464, "C. P. d. P. , A. K. .
Autorización".
A N T E C E D E N T E
S
La actora, por sí y en
representación de su hijos menores, requirió -en lo que aquí interesa-
autorización judicial para interrumpir su embarazo con motivo de padecer
miocardiopatía dilatada con deterioro severo de la función ventricular, con
episodios de insuficiencia cardíaca descompensada y limitación de la capacidad
funcional, así como endocarditis bacteriana y arritmia crónica con alto riesgo
de morbilidad materno fetal. Adjuntó las certificaciones médicas
correspondientes de los servicios de obstetricia y cardiología del hospital
público donde se asiste que así lo aconseja.
El Tribunal de Familia nº 2 de Lomas de Zamora
mantuvo la decisión de la Juez de Trámite, quien _como medida autosatisfactiva_
declaró que se encuentran facultados los profesionales correspondientes para
realizar la práctica médica más adecuada destinada a interrumpir el embarazo de
la peticionante.
Contra dicha decisión el
Asesor de Incapaces nº 2 interpuso recurso extraordinario de inaplicabilidad de
ley en tanto que el titular de la Unidad de Defensa nº 1 dedujo recursos
extraordinarios de nulidad e inaplicabilidad de ley, ambos funcionarios _del
Departamento Judicial citado_ en representación de la persona por nacer.
Oído la señora Procuradora General, dictada
la providencia de autos y encontrándose la causa en estado de dictar sentencia,
la Suprema Corte resolvió plantear y votar las siguientes
C U E S T I O N E S
1ª) ¿Es fundado el recurso extraordinario de nulidad
de fs. 216 vta./217 vta.?
Caso negativo:
2ª) ¿Lo es el de inaplicabilidad de ley de
fs. 210/216 vta?
3ª) ¿Lo es el de
fs. 204/208?
V O T A C I O N
A la primera cuestión planteada, el señor
Juez doctor Genoud dijo:
I. El
apelante, tutor ad litem de la persona por nacer, sostiene que el tribunal de
grado omitió el tratamiento de cuestiones que _a su entender_ revisten la
condición de esenciales para la solución de la litis.
En tal sentido, alega que el sentenciante no se
pronunció respecto de sus agravios, vinculados con la violación al derecho de
protección del estado de la persona por nacer, al derecho de expresión, al
derecho de acceso a la justicia y al debido proceso, todos ellos de raigambre
constitucional.
Asimismo, cuestiona
la tramitación del presente como una medida autosatisfactiva, en la inteligencia
que no se reúnen en la especie los recaudos para su procedencia, con lo cual se
ha violado el derecho de defensa de su representado.
II. El recurso no puede prosperar.
Ello así, pues las alegaciones del interesado se
encuentran referidas a supuestos errores de juzgamiento, los que _como
reiteradamente ha sostenido esta Corte_ resultan ajenos al presente carril de
impugnación extraordinario (conf. causas Ac. 77.233, I. del 23_II_2000; Ac.
85.922, I. del 3_III_2004; Ac. 91.959, I. del 3_II_2005; Ac. 91.519, I. del
9_II_2005; entre otras).
Sin
perjuicio de ello, debo señalar que el planteo relacionado con la protección de
la persona por nacer fue expresamente abordado por el tribunal a quo (ver a fs.
196 vta./197), aunque en sentido adverso al pretendido por el apelante (conf.
causas Ac. 83.720, sent. del 3_III_2005; Ac. 87.664, sent. del 6_IV_2005; entre
otras).
En consecuencia, voto por la
negativa.
A la primera cuestión planteada,
el señor Juez doctor Roncoroni dijo:
Las críticas que se exponen para fundar este recurso
se refieren a la falta de consideración de argumentos de derecho que en su
momento expuso el mencionado funcionario, a lo que él califica como la inequidad
de la sentencia, y a la aplicación de un procedimiento que, afirma, no está
autorizado por norma alguna.
En tal
sentido, sostiene el recurrente que la sentencia desconoció los derechos del por
nacer (fs. 216 vta.) y que desvirtuó los planteos de nulidad interpuestos por la
parte (fs. 217). Asimismo, apunta que no se daban en el caso los presupuestos
que, según los autores que cita, habilitan el tipo de trámite impuesto en la
causa (fs. 217_218).
Como se
comprueba con esta enumeración, las objeciones se refieren a supuestos defectos
que son ajenos a los previstos en los arts. 168 y 171 de la Constitución de la
Provincia.
Voto por la
negativa.
A la primera cuestión
planteada, el señor Juez doctor Pettigiani dijo:
Adhiero al voto de mi distinguido colega doctor Genoud y
doy el mío por la negativa.
A la
primera cuestión planteada, el señor Juez doctor de Lázzari dijo:
Adhiero a los votos precedentes, agregando
por mi parte las consideraciones que siguen.
I. El Tribunal de Familia Nº 2 de Lomas de Zamora,
mediante pronunciamiento dictado el 7 de junio de este año, dispuso mantener la
decisión de la señora Juez de trámite que declarara que se encuentran facultados
los profesionales correspondientes para realizar la práctica médica mas adecuada
destinada a interrumpir el embarazo de la demandante, cuya gestacion lleva más
de doce semanas, conforme las reglas de la lex artis.
II. El señor Defensor Oficial designado como tutor ad
litem del nasciturus, doctor Jorge Axel Nacher, deduce recurso extraordinario de
nulidad invocando omisión de tratamiento de cuestión esencial en los términos
del art. 168 de la Constitución provincial.
Señala el impugnante, en primer lugar, que los
agravios referenciados en los puntos d, e y f (fs. 211 vta./212), que
oportunamente se llevaran a conocimiento del tribunal a través del recurso de
reconsideración, no fueron tratados en el resolutorio en crisis.
Expresa que el a quo ha omitido considerar
la violación al derecho de protección del estado de la persona por nacer (arts.
12 y 36 de la Const. provincial), de expresión (art. 12, CIDN), al acceso a la
justicia (art. 15, Const. provincial) y al debido proceso (arts. 13, 20, 24, 37
y conc. del CIDN). A ello debe sumarse que se ha omitido considerar el derecho a
la vida que porta el nasciturus, quien _desde su óptica_ ha sido tratado como un
objeto a quien ni siquiera se le ha dado la posibilidad de defensa.
El recurrente aduce, en segundo lugar, que
también se ha omitido abordar el planteo de nulidad de la resolución de la jueza
de trámite por defectos formales, que fuera interpuesto en los términos del art.
253 de la ley ritual. Afirma que la sentencia del tribunal no trató "... en la
parte resolutoria planteos _como las excepciones previas y la nulidad denunciada
oportunamente en el conteste de la demanda_, las que sólo fueron referidas en
los considerandos y por haber invertido el proceso lógico al haber analizado el
tribunal un recurso de reconsideración sobre el tipo de trámite en forma
posterior a la sentencia de la misma..." (vid. fs. 217).
Por último, el quejoso sostiene que en cuanto al
trámite de medida autosatisfactiva que se le dio a la pretensión incoada, y
frente a la inexistencia de fuente normativa en la que apoyarse, oportunamente
señaló que debían respetarse adecuadamente los dos recaudos fácticos exigidos
por la doctrina: por un lado, que el derecho o interés del postulante deba
aparecer prima facie como cierto, manifiesto y suficientemente probado, y por el
otro lado que el peligro de frustración actual o inminente deba provenir de
conductas que importen ostensibles vías de hecho y cuya cesación inmediata es el
único interés del peticionante (ver fs. 217 in fine/217 vta.). Este segundo
aspecto de los recaudos necesarios no fue evaluado en la decisión impugnada lo
que aparejaría _en su parecer_ una nueva violación al derecho de defensa de la
persona por nacer.
III. Coincido con
la señora Procuradora General en punto a que el recurso impetrado no puede
progresar.
1. El primero de los
embates se cimenta en la omisión de tratamiento de ciertos agravios vertidos en
el recurso de reconsideración, vinculados con la desnaturalización del derecho
de defensa del nasciturus, a la luz de cómo se desarrolló el trámite de estas
actuaciones. Según el recurrente ello provocó una lesión a los derechos de
protección del estado de la persona por nacer (arts. 12 y 36 de la Const.
provincial), de expresión (art. 12, CIDN), al acceso a la justicia (art. 15,
Const. provincial) y al debido proceso (arts. 13, 20, 24, 37 y conc. del
CIDN).
Sin embargo observo en el
voto del Juez Imperiale _que en este aspecto ha sido homologados por los
doctores Almeida y Vicente_ que se ha dado tratamiento a lo que se dice
preterido. Así se afirmó que "... Repárese en que en nada se ha violado el
derecho de defensa por la circunstancia de que el Tribunal _dada la premura del
caso_, produjera material probatorio con intervención del Sr. Asesor de
Incapaces del niño en gestación y del de sus hermanos menores y _posteriormente_
diera intervención al tutor del primero para que se expida respecto de las
pruebas producidas..." (vid., fs. 195 in fine). El mérito, alcance o profundidad
de lo decidido sólo es recurrible por medio del recurso de inaplicabilidad de
ley, también articulado por el impugnante (vid., e/o, Ac. 56.599, sent. del
23_II_1999; Ac. 76.130, sent. del 13_XII_2000; Ac. 71.119, sent. del 16_V_2001;
Ac. 78.452, sent. del 19_II_2002; Ac. 81.621, sent. del 24_IX_2003; Ac. 84.270,
sent. del 8_VI_2005; etc.).
2. El
planteo esgrimido en segundo lugar se relaciona con la omisión del Tribunal de
abordar el planteo de nulidad de la resolución de la jueza de trámite por
defectos formales, que fuera interpuesto en los términos del art. 253 de la ley
ritual.
Empero si recurrimos
nuevamente a las comprobaciones del acto sentencial vislumbramos que a fs. 194
vta., primer párrafo, se ha considerado la temática que se dice soslayada. En
ese tramo del fallo se señala: "... Por otra parte creo que la sentencia explica
con claridad la causa de la aplicación analógica de las normas procesales para
acortar el tiempo de tramitación, no existiendo perjuicio que permita declarar
la nulidad de lo actuado (art. 172 Cód. Proc.)...". En sintonía idéntica a la
expuesta en el numeral anterior cabe sostener que la vía idónea para cuestionar
la fundabilidad de la pretensión, es decir, el acierto o desacierto de lo
decidido es la que también interpusiera el impugnante.
3. Finalmente cabe expedirse respecto del tema
llevado en reconsideración consistente en la forma en que debía procederse para
adecuar el trámite encarrilado como medida autosatisfactiva y los recaudos
necesarios para la validez de este tipo de procedimiento. Desde su parecer, a
falta de marco normativo explícito, era menester consultar los requisitos
básicos que la doctrina había considerado imprescindibles. Justamente uno de
ellos _el de la existencia de una vía de hecho contraria al derecho_ no se tuvo
en cuenta en el pronunciamiento, deduciendo que ello significaría la omisión de
una cuestión esencial.
En mi
convicción no resulta necesario establecer si el a quo ha dado o no tratamiento
a esta cuestión, ya que el recurrente no ha demostrado la esencialidad de la
cuestión que se dice preterida. Veamos.
Reconoce la Defensa Oficial que las medidas
autosatisfactivas no cuentan con un marco legal que reglamente la observancia de
los recaudos que deben tenerse presentes para su trámite, más se queja de la
carencia de una de las bases fácticas que la doctrina habría perfilado para
garantizar la adeucuada implementación de la medida postulada. Amén que no se ha
explicitado en el recurso a que doctrina o tratadista se refiere cuando
caracteriza los elementos imprescindibles para la adecuación del trámite, el
impugnante no toma en cuenta que no todo agravio o queja encaja en el concepto
de cuestión esencial. Es doctrina inveterada del Tribunal que son cuestiones
esenciales aquellas que conforman la estructura de la traba de la litis y el
esquema jurídico que la sentencia debe atender para la solución del litigio y no
cualquiera que las partes consideren tales (cfe., e/o, Ac. 66.486, sent. del
26_X_1999; Ac. 67.891, sent. del 22_III_2000; etc.) ya que los argumentos de
hecho o de derecho en que las partes sustenten sus pretensiones no revisten el
carácter de cuestión esencial, ello es así ya que la obligación de tratar la
totalidad de las cuestiones esenciales no conlleva la de seguir a las partes en
todas sus argumentaciones (cfe. mi voto en Ac. 84.270, sent. del
8_VI_2005).
IV. De acuerdo a lo
brevemente expuesto, considero que el recurso extraordinario de nulidad debe ser
rechazado al no patentizarse en autos la omisión de tratamiento de las
cuestiones que se dicen esenciales (art. 168, Const. provincial).
Voto por la negativa.
A la primera cuestión planteada, el señor Juez doctor
Soria dijo:
Adhiero a los votos que
anteceden y anticipo el mío por la negativa.
1. El Tribunal de Familia nº 2 de Lomas de Zamora
resolvió hacer lugar parcialmente al recurso de reconsideración interpuesto por
el señor Defensor Oficial a cargo de la Unidad de Defensa Civil nº 1
departamental, en su carácter de tutor ad litem de la persona «por nacer» _al
cual adhiriera el señor Asesor de Incapaces del «nasciturus»_ contra la
sentencia de fs. 152/162, en cuanto dispuso que consideraba de ejecución
inmediata el pronunciamiento dictado. Asimismo, declaró abstracto el tratamiento
de la medida de «no innovar» pedida por el representante del «por nacer».
En lo restante, mantuvo la decisión de la
jueza de trámite, por la que, acogiendo el pedido de la actora, declaró que los
profesionales correspondientes se encuentran facultados para realizar la
práctica médica más adecuada destinada a interrumpir el embarazo de la nombrada,
conforme a las reglas de la lex artis y autorizó la ligadura tubaria también
solicitada a fs. 128/133 vta., a realizarse en oportunidad y según el criterio
que determine el equipo terapéutico tratante de acuerdo al estado de salud de la
paciente en cuestión. Dispuso, asimismo, que de mediar objeción de conciencia
fundada de algún profesional médico o no médico del Hospital, ésta deberá ser
respetada (fs. 192/200 vta.; integrada con fs. 152/162).
2. El tutor ad litem del nasciturus impugna la
sentencia del Tribunal de Familia por medio de los recursos extraordinarios de
nulidad y de inaplicabilidad de ley (fs. 210/218), concedidos a fs. 219 y
vta.
Por lo que se refiere al
primero de ellos, ahora abordado, denuncia la infracción de los arts. 168 y 171
de la Constitución provincial (fs. 217 vta.). En particular, expresa que "...
los agravios referenciados en los puntos d, e y f del presente escrito, que
oportunamente se interpusieran ante el tribunal a través del recurso de
reconsideración contemplado por el art. 852 del CPCC, no se han tratado a través
del resolutorio" (fs. cit.). Tras lo que sostiene que el a quo no ha dado debido
tratamiento al planteo vinculado con la violación del derecho a la vida de la
persona por nacer (art. 6 de la Convención Internacional de los Derechos del
Niño, entre otros), a la protección del estado (arts. 12 y 36 de la Const.
prov.), al acceso a la justicia (art. 15, Const. prov.), el derecho a la
expresión (art. 12, CIDN), el derecho de defensa (art. 18, C.N.) y al debido
proceso (arts. 13, 20, 24, 37 y conc. de la CIDN cit.), que surgirían del
pronunciamiento oportunamente cuestionado.
Además, refiere que la sentencia "omite considerar el
planteo de nulidad de la resolución de la jueza de trámite por defectos
formales", al no haber tratado las excepciones y planteos previos formulados en
la contestación de demanda (fs. 217, punto 3).
Por último, se agravia porque el Tribunal de Familia
halló reunidos los requisitos necesarios para tramitar la petición como «medida
autosatisfactiva», en tanto descarta que se estuviera ante un derecho o interés
del postulante que pudiera ser tenido prima facie como cierto, manifiesto y
suficientemente probado y que el peligro de frustración actual o inminente
proviniera de conductas que importen ostensiblemente vías de hecho y cuya
cesación inmediata fuera el único interés del peticionante (fs. 217 y vta.,
punto 4).
3. La impugnación no puede
prosperar.
a. Los defectos que a
criterio del recurrente refleja el trámite del proceso suscitan un asunto que,
en principio, no franquea la esfera de la revisión intentada, por lo que no
corresponde su consideración (conf. Ac. 86.142, sent. de 17_XII_2003). No es
viable el tratamiento por medio del recurso extraordinario de nulidad de los
presuntos errores de procedimiento anteriores a la sentencia, pues la
funcionalidad del remedio indicado estriba en la reparación de vicios formales
del fallo ajenos a los errores de juzgamiento, no ya para corregir falencias
verificables en el iter preparatorio (doct. Ac. 49.612, sent. de 17_VIII_1993;
Ac. 88.593, sent. de 9_X_2003; Ac. 81.105, sent. de 1_IV_2004; L. 86.589, sent.
de 27_IV_2004; entre muchos otros).
b. En lo atinente a la omisión de cuestiones
esenciales argüida por el tutor «ad litem», un doble orden de motivos impide su
consideración favorable.
En primer
lugar, el reproche, correctamente ponderado, versa sobre el modo en que tales
cuestiones fueron resueltas por el sentenciante. Así, por ejemplo, el a quo ha
abordado de manera expresa, el punto relativo a la protección del «por nacer»,
aunque, como es evidente, lo hizo en un sentido adverso a la pretensión del
recurrente. Discurrir acerca de la profundidad o el acierto con que lo hizo el
órgano jurisdiccional de grado resulta extraño a la vía intentada (conf. Ac.
60.399, sent. de 21_IV_1998; Ac. 69.057, sent. de 20_X_1998; Ac. 84.075, sent.
de 1_IX_2004; Ac. 78.041, sent. de 15_XII_2004; Ac. 87.803, sent. de 23_II_2005;
Ac. 87.664, sent. de 6_IV_2005, entre otras).
En segundo término, las consideraciones atingentes al
derecho a ser oído y a la defensa en juicio tampoco son abordables en el marco
propuesto por el impugnante, dado que se refieren a supuestos errores in
iudicando, cuyo espacio de revisión es el de la vía del recurso de
inaplicabilidad de ley (conf. Ac. 82.956, I. 17_IV_2002; Ac. 86.661, I.
19_III_2003; Ac. 87.356, I. 25_II_2004; Ac. 88.488, I. 22_IX_2004; L. 84.904.
sent. de 1_III_2004, entre otros).
c. Finalmente, la infracción del art. 171 de la
Constitución provincial aducida deviene inatendible. Tal como ha sido formulada
luce desprovista de argumentos que la sustenten. Y además, es fácil constatar
que la sentencia se encuentra fundada en ley.
Por ello, se rechaza el recurso intentado (art. 298,
C.P.C.C.).
Voto por la
negativa.
A la primera cuestión planteada,
la señora Jueza doctora Kogan dijo:
Adhiero al voto del doctor Genoud por sus mismos
fundamentos.
Voto por la negativa.
A la primera cuestión planteada, el señor Juez
doctor Negri dijo:
Tal como lo
señala el doctor Genoud en su voto y lo reafirman los señores jueces que me
preceden, este recurso no puede prosperar.
Las alegaciones que en él se hacen se encuentran
referidas a supuestos errores de juzgamiento, los que son tratados en la
siguiente cuestión.
Voto por la
negativa.
Los señores jueces
doctores Sal Llargués y Piombo, por los mismos fundamentos del señor Juez doctor
Genoud, votaron la primera cuestión también por la negativa.
A la segunda cuestión planteada, el señor Juez doctor
Genoud dijo:
I. 1. La doctora
Silvina M. Bardelli, Defensor Oficial adjunto de la Unidad Funcional de Defensa
Civil nº 2 del Departamento Judicial de Lomas de Zamora, presenta demanda con el
objeto de obtener una autorización judicial para interrumpir el embarazo y
realizar una ligadura tubaria a la señora A. K. C. P. d. P. (ver a fs.
128/133).
2. La Juez de Trámite del
Tribunal de Familia nº 2 de dicho Departamento Judicial, dispuso la intervención
del equipo técnico del mismo a fin de evaluar la capacidad en la toma de
decisión de la peticionante y, a su vez, citó a los médicos que suscribieron los
certificados acompañados con el escrito de demanda que aconsejan la petición
(ver a fs. 134/135). De ello anotició a los Señores Asesores de Menores, uno por
sus hijos y el otro por el nasciturus.
3. Se celebró la pertinente audiencia con los citados
facultativos y se agregó el informe psiquiátrico_psicológico requerido (ver a
fs. 139/143).
4. De la prueba
rendida en autos se dio vista a las partes por el término de cinco días (ver a
fs. 144) y, advirtiéndose posteriormente la existencia de intereses
contrapuestos entre la persona por nacer y su progenitora, se nombró al primero
el correspondiente tutor ad litem _a fin de asumir la representación de sus
intereses_ a quien se le otorgó un plazo de 72 horas para expedirse (ver a fs.
145).
5. El nombrado interpone
recurso, excepción previa, plantea nulidad y ofrece prueba (ver a fs.
146/151).
6. La Juez de Trámite
dictó sentencia acogiendo la demanda y, en el mismo acto, decide que "puesta en
situación de encarrilar procesalmente la pretensión deducida en autos,... nos
encontramos frente a una medida autosatisfactiva" (ver a fs. 152/162).
7. El representante ad litem dedujo recurso
de reconsideración y solicitó una medida de no innovar. De esto se le corrió
traslado a las partes (ver a fs. 166/188).
8. El tribunal _en pleno_ hizo lugar parcialmente al
recurso interpuesto en cuanto a que aquel pronunciamiento dispuso que es de
ejecución inmediata, y mantuvo en lo restante la resolución atacada (ver a fs.
192/200).
II. Contra esa decisión el
señor Defensor Oficial mediante el recurso extraordinario de inaplicabilidad de
ley denuncia violación de los arts. 11, 12, 15, 36 incs. 2º y 8º, 161 inc. 3º
ap. a, 168 y 171 de la Constitución provincial; 16, 18 y 33 de la Constitución
nacional; 3, 6, 24 y 37 de la Convención Internacional de los Derechos del Niño,
6 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos; 1 de la Declaración
Americana de los Deberes y Derechos del Hombre; 4 del Pacto de San José de Costa
Rica; 3 de la Declaración Universal de Derechos Humanos; 86 inc. 1º del Código
Penal; 34 inc. c), 358, 362 y 384 del Código Procesal Civil y Comercial y de
doctrina legal que cita.
III. En lo
esencial de su queja, alega que "habiéndose declarado la contradicción, se
resuelve imprimir al proceso el trámite de las medidas autosatisfactivas cuya
característica más saliente es la de priorizar la eficacia y la celeridad por
sobre las normas del debido proceso, a costa de la defensa en
juicio...restringiendo dramáticamente la posibilidad de intervención de mi
parte, resultando repudiable su aplicación cuando colisionan dos derechos
constitucionales de igual estatura [..} (derecho a la vida, art. 12 C. Pcial.,
art. 6 CIDN)" (ver a fs. 213).
Asimismo, expresa su crítica porque "bajo el amparo
del tipo de proceso dispuesto, si bien se la ha conferido al incapaz un
representante específico...sólo [se} le ha permitido manifestarse, corriéndole
traslado de la demanda interpuesta, pero sin permitírsele probar su posición en
el proceso". (ver a fs. 214).
En tal
sentido, sostiene que al no haberse producido las pruebas que ofreciera
oportunamente (ver a fs. 149 vta.), se le impidió demostrar: a) que existe la
posibilidad de sobrevida materno filial de continuarse el embarazo; b) el riesgo
de practicar la intervención autorizada y c) la conveniencia de someter a la
actora al tratamiento más apto para minimizar los demás factores de riesgo:
obesidad, tabaquismo e hipertensión.
Por último, alega "que de ninguna de las probanzas
realizadas en autos surge con claridad meridiana que si no se interrumpe el
embarazo la señora C. P. va a fallecer, sino que sólo existe el riesgo de ello",
por lo que "tampoco deviene que es necesario e indubitable que deberá optarse
entre su vida y la del feto; y que el peligro no puede ser evitado por otros
medios (art. 86 inc. 1º, Cód. Penal)" (ver a fs. 215).
IV. El recurso debe prosperar.
1. En forma liminar, corresponde señalar que al
encontrarnos ante un proceso sui generis, por la circunstancia de no existir una
normativa expresa para la tramitación de la autorización judicial requerida, y a
fin de evitar la frustración de una garantía constitucional, con la posibilidad
cierta de afectación del derecho esencial a la vida que podría ocasionar el
fallo recurrido; se impone flexibilizar los requisitos formales de
admisibilidad. Ello así, por cuanto podría ser aplicable la doctrina de esta
Corte que abrió su competencia estando afectados los derechos del niño y por
gravedad institucional (conf. causas Ac. 87.654, "G. ", resol. del 3_XII_2003;
Ac. 88.915, resol. del 29_IX_2004; Ac. 89.603, resol. del 13_X_2004). En efecto,
si se obviaron ápices formales para la tutela de otros derechos, con mayor
motivo debe hacérselo en el caso, ya que la vida es el supuesto ontológico sin
el cual los restantes derechos no tendrían existencia posible.
También debe presumirse por el hecho de la
interposición de la demanda y recolección de la documental anexa, que el riesgo
cierto que se discute, aunque probable, no era inminente, toda vez que esta
circunstancia hubiese obligado a los médicos a resolver la situación conforme a
las normas específicas que regulan su actividad y el resto del ordenamiento
jurídico, sin necesidad de venia judicial alguna.
2. Los pactos internacionales contienen cláusulas
específicas que resguardan la vida de la persona humana desde el momento de la
concepción. En efecto, el art. 4.1 del Pacto de San José de Costa Rica
establece: "Toda persona tiene derecho a que se respete su vida. Este derecho
estará protegido por la ley y, en general, a partir del momento de la
concepción. Nadie puede ser privado de la vida arbitrariamente". Además, todo
ser humano a partir de la concepción es considerado niño y tiene el derecho
intrínseco a la vida (arts. 6.1 de la Convención de los Derechos del Niño, 2 de
la ley 23.849 y 75, inc. 22 de la Constitución nacional). El Código Civil,
inclusive, en una interpretación armoniosa con aquellas normas superiores prevé
en su art. 70, en concordancia con su art. 63, que "desde la concepción en el
seno materno comienza la existencia de las personas; y antes de su nacimiento
pueden adquirir algunos derechos como si ya hubiesen nacido" (ver C.J.S.N., in
re P. 709 XXVI, sent. del 5_III_2002; entre otras).
3. El Tribunal Constitucional Español en la sentencia
nº 53/85 del 11_IV_1985, sostuvo que "junto al valor de la vida humana y
sustancialmente relacionado con la dimensión moral de ésta, nuestra Constitución
ha elevado también a valor jurídico fundamental la dignidad de la persona que,
sin perjuicio de los derechos que le son inherentes, se halla íntimamente
vinculada con el libre desarrollo de la personalidad (art. 10) y los Derechos a
la integridad física y moral (art. 15), a la libertad de ideas y creencias (art.
16), al honor, a la intimidad personal y familiar y a la propia imagen (art.
18.1). Del sentido de estos preceptos puede deducirse que la dignidad es un
valor espiritual y moral inherente a la persona, que se manifiesta singularmente
en la autodeterminación consciente y responsable de la propia vida y que lleva
consigo la pretensión al respeto por parte de los demás.
La dignidad está reconocida a todas las personas con
carácter general, pero cuando el intérprete constitucional trata de concretar
este principio no puede ignorar el hecho obvio de la especificidad de la
condición femenina y la concreción de los mencionados derechos en el ámbito de
la maternidad".
En casos como el
presente, "la vida del nasciturus, como bien constitucionalmente protegido,
entra en colisión con derechos relativos a valores constitucionales de muy
relevante significación como la vida y la dignidad de la mujer".
"Se trata de graves conflictos de
características singulares que no pueden contemplarse desde la perspectiva de
los derechos de la mujer o desde la protección de la vida del nasciturus. Ni
ésta puede prevalecer incondicionalmente frente a ellos, ni los derechos de la
mujer pueden tener primacía absoluta sobre la vida del nasciturus".
4. Se le impone a esta Corte el deber de
resolver la cuestión planteada en autos, tarea que como lo expusiera el Juez
Blackmun en su voto de la causa "R. vs. W. " (410 US 113, 93 S. Ct 705, 35 L.
Ed. 2d. 147_1973) encaramos admitiendo "la naturaleza emocional y sensible de la
controversia sobre el aborto (que finalmente podría producirse a resultas del
recurso), la fuerte oposición entre puntos de vista diferentes, las profundas y
absolutas convicciones que el tema inspira", y la influencia que _acerca de lo
que se piensa sobre el aborto_ ejercen "la filosofía de cada uno, así como sus
experiencias, su ubicación respecto de los flancos más básicos de la existencia
humana, sus prácticas religiosas, sus actitudes respecto a la vida, la familia y
sus valores y las pautas morales que establece y procura cumplir", todo lo cual
no obsta a que nuestro objetivo sea "por supuesto, resolver el tema conforme a
las pautas constitucionales, libres de emociones y preferencias, (...)
honestamente".
Además, el análisis
de la cuestión planteada en la presente causa pone plenamente en juego para este
Tribunal lo que la Corte Suprema de Justicia de la Nación destacó en el
precedente "S. y D. " ("Fallos": 302_1284), en cuanto a la necesidad de optar
por una interpretación que "no se desinterese del aspecto axiológico de sus
resultados prácticos concretos", sino que "contemple las particularidades del
caso, el orden jurídico en su armónica totalidad, los fines que la ley persigue,
los principios fundamentales del derecho, las garantías y derechos
constitucionales, y el logro de resultados concretos jurídicamente valiosos" en
un caso que compromete de manera directa a este Cuerpo en su específica misión
de "velar por la vigencia real y efectiva de los principios constitucionales", y
lo obliga por ello a ponderar cuidadosamente aquellas circunstancias, a fin de
evitar soluciones normativas que conduzcan a vulnerar derechos fundamentales de
la persona.
Los jueces, al
interpretar las leyes deben hacerlo en armonía con la totalidad del ordenamiento
jurídico, "de la manera más concorde con los preceptos de la Constitución
nacional" ("Fallos", 224_423; 229_456; 234_229; 304_1636), esto es, con los
"principios que ella establece" ("Fallos", 251_158; 252_120; 255_360; 258_75;
277_313; 312_111; 316_2695), "evitando siempre darles un sentido que ponga en
pugna sus disposiciones, destruyendo las unas por las otras y adoptando como
verdadero el que las concilie y deje a todas con valor y efecto" ("Fallos",
1_300; 303_578, 1041 y 1776; 304_794 y 1603; 310_195; 312_1614; entre muchos
otros) y (C.C., Santa Fe, agosto, 12_1998 "I, M Aborto provocado sobre recurso
de inconstitucionalidad", en "El Derecho", 179:191).
5. En la sentencia impugnada y no obstante tales
reglas, el a quo se limitó a plantear la solución del caso, encauzando
"sorpresivamente" la demanda como medida cautelar autosatisfactiva in audita et
altera pars (ver a fs. 154) con la consiguiente denegatoria de prueba.
Así, al recurrente se le negó la
oportunidad de poder demostrar, por intermedio de un perito de la Asesoría
Pericial de Tribunales, que existe la posibilidad de sobrevida materno filial de
continuarse el embarazo, mediante un tratamiento alternativo apto para minimizar
los factores de riesgo: obesidad, tabaquismo e hipertensión (por ej.,
internación previa a la práctica del aborto que garanticen la supervivencia de
la madre y del feto) (ver a fs. 146/149 vta.), violando en forma evidente la
garantía a la defensa en juicio (art. 18 de la C.N.).
6. El principio pro homine del derecho internacional
de los derechos humanos configura una directiva que indica al intérprete que,
frente a uno o varios textos normativos que puedan afectar derechos humanos, se
debe tomar siempre una decisión a favor del hombre.
También, en las situaciones como la que se expone
donde concurren distintos principios en tensión, la solución no se alcanza
postulando la invalidez de algunos principios sino que se logra apelándose al
balancing o ponderación de los valores o bienes en juego, en las condiciones
concretas en las que colisionan, prefiriendo aquellos de mayor jerarquía, aunque
sin restringir los restantes más allá de lo indispensable (C.C., Santa Fe, fallo
cit. ut supra, considerando 6º).
En
esta inteligencia, no cabe duda que, sin perjuicio del proceso adjetivo que se
escoja, la afectación del derecho a la vida debe ser la ultima ratio, luego de
haberse brindado la más amplia posibilidad de defensa dentro de las
circunstancias del caso. En la especie, nada impedía a que en forma sumarísima
se efectuara una pericia con el debido control de las partes.
Si la prueba es un medio de verificación de las
proposiciones que los litigantes formulan para crear la convicción de los
magistrados, la falta del pleno ejercicio de las mismas torna írrito lo
actuado.
A mayor abundamiento, cabe
destacar que al denegarse la intervención de un perito, se dejó a la parte
solamente con las conjeturas contenidas en los certificados médicos de fs. 6 y 7
sobre el estado de la salud de la interesada _ya desactualizados_, que pueden
ser verdaderas, pero que carecen del rigor científico necesario para respaldar
una decisión de tamaña trascendencia.
Pues, para que una conclusión además de verdadera sea
válida, es necesario que el científico aplique los métodos estandarizados de su
disciplina como apoyo de su afirmación.
Las experticias, para ser tales, deben mínimamente
contener una descripción detallada de la situación y material a analizar, una
hipótesis sobre la cuestión sometida a opinión, una serie de enunciados
particulares sobre lo observado y un conjunto de reglas universales que permitan
corroborar esa hipótesis (conf. art. 474, C.P.C.C. y su doctrina).
Las genéricas explicaciones dadas al
tribunal por los médicos que suscribieron aquellos certificados (ver a fs. 140 y
vta.), antes de correrse traslado de la demanda, no satisfacen de manera alguna
las inquietudes planteadas por el representante ad litem de la persona por
nacer, quien ni siquiera estaba presentado en autos por entonces (ver a fs.
145).
IV. Por las razones expuestas,
corresponde anular la sentencia recurrida en cuanto declaró que se encuentran
facultados los profesionales correspondientes para realizar la práctica médica
más adecuada destinada a interrumpir el embarazo de la peticionante, debiendo
remitirse los autos al tribunal de grado para que dicte un nuevo pronunciamiento
atendiendo a lo aquí decidido (art. 289, C.P.C.C.).
Conforme a lo resuelto, el tratamiento de los demás
planteos del impugnante quedan desplazados.
Con el alcance indicado, voto por la
afirmativa.
A la segunda cuestión
planteada, el señor Juez doctor Roncoroni dijo:
1. Adelanto mi respuesta negativa, pues el recurso
adolece de una general insuficiencia, al formular objeciones de orden procesal
sin vincularlas con el contenido de la sentencia que se recurre. El mismo
déficit padecen los planteos relativos a cuestiones de hecho, en los que no hay
siquiera el intento de apuntar a errores manifiestos, lo que era indispensable
para habilitar la revisión ante esta Corte (art. 279, C.P.C.C.).
Reiterando lo que expuso en su recurso
extraordinario de nulidad, sostiene el tutor ad litem que el trámite impuesto a
la causa no es el que le correspondía, entendiendo que de este modo se ha
violado la igualdad procesal entre las partes. Asume así el recurrente que debió
haberse iniciado y sustanciado, no un pedido de autorización o medida cautelar
material (autosatisfactiva), sino un juicio de la madre contra su hijo por
nacer, proceso en el que ambas partes (la demandada representada por el
recurrente) debatirían acerca del tema que, según lo entiende el recurrente, es
el objeto de este proceso: "el derecho a la vida tanto de la reclamante como del
reclamado" (recurso: fs. 211 vta. letra "a").
1.1. A partir de esa premisa, el tutor ad litem
enumera todas las situaciones que, a su juicio, importaron en autos un
apartamiento de la igualdad que debía garantizarse a las dos partes en litigio.
En particular, se agravia por cuanto no se produjeron las pruebas que había
solicitado en el escrito en el que contestaba demanda. En tal oportunidad,
entendió insuficientes los informes y demás pruebas acompañados con el pedido de
autorización, e imprecisa la calificación de los médicos en el sentido de que
había (o mejor dicho, que hay) "alto riesgo de morbimortalidad materno_fetal que
esta condición le impone a su situación de enferma cardiovascular severa" (fs. 7
de autos). Por tal motivo, requirió que se oficiara al hospital en el que se
atiende a la madre, para que informara sobre la posibilidad de supervivencia
materno_fetal, así como una comparación entre los riesgos de abortar, y los
riesgos de no hacerlo (fs. 150). Asimismo, solicitó el tutor ad litem que, sobre
iguales puntos, se expidieran también tres médicos de la Oficina
Pericial.
Esta prueba no se produjo,
y por ello se agravia el recurrente. No dice, sin embargo, por qué esto conduce
a una errónea aplicación del derecho en la sentencia: cómo es que la enumeración
y descripción del estado de salud de la madre que ya obra en el expediente no
permitía encuadrar el caso en el art. 86 inc. 1 del Código Penal, ni cómo es
que, frente a la conclusión de que hay un "alto" riesgo de muerte, no era
procedente aplicar esa disposición.
El recurrente no advierte que la revisión que intenta
de la mano de su recurso extraordinario de inaplicabilidad de ley tiene por
objeto, conforme las normas que lo disciplinan, la sentencia dictada y no el
proceso que la precedió. En otras palabras, era su carga denunciar y demostrar
errores en la sentencia y no supuestos defectos u omisiones en el procedimiento
(art. 279 cit., P. 70.631, Ac. 51.621, Ac. 77.976, entre muchas otras).
No niego que mediando supuestos extremos de
indefensión puedan abrirse las puertas de la Casación para revisar el
procedimiento. Mas no es este el caso y habré luego de dar razones de ello, aún
a sabiendas de que en tal intento me interno en los campos de la fundabilidad
del recurso, pese a que, tal como surge de lo antes expuesto, el mismo no
traspasó los umbrales de la suficiencia.
1.2. En cuanto a los hechos, el recurrente se limita
a enunciar su parecer en el sentido de que no hay certeza de que, al no
interrumpirse el embarazo, la señora C. P. v. a fallecer, "sino que sólo existe
el riesgo de ello" (recurso: fs. 215), agregando que tampoco se ha probado
indubitadamente que el peligro no puede ser evitado por otros medios (foja
citada). Como se ve, estas son apreciaciones acerca de la convicción que resulta
de la prueba producida, absolutamente insuficientes para abrir la revisión
extraordinaria.
2. Ninguno de los
recurrentes ha siquiera alegado que el art. 86 inc. 1 haya sido derogado por
leyes o tratados posteriores; tampoco le han formulado objeciones
constitucionales. De manera que, como lo ha señalado la Corte Suprema de la
Nación, no es posible dejar de aplicar esa disposición, si no se la reputa
inconstitucional ("Fallos", 257:295, 262:45, y otros). A pesar de esa
fundamental omisión en la crítica de los recurrentes, estimo conveniente señalar
que, incluso si ese análisis se realiza de oficio, tampoco se habrá de encontrar
una incompatibilidad invalidante entre la norma del Código Penal, y las
convenciones internacionales que citan los recurrentes.
En primer lugar, es necesario recordar que en la
inmensa mayoría de las legislaciones del mundo, no es punible el aborto
realizado para evitar un grave peligro a la vida o salud de la mujer (ver
Naciones Unidas: http://www.un.org/esa/population/publications/abt/fabttoc.htm).
De manera que, si acaso declaramos que el aborto en tales condiciones es
incompatible con la Constitución, la Convención Internacional sobre los Derechos
del Niño (rat. ley 24.849), o con la Convención Americana sobre Derechos Humanos
(art. ley 23.054), entonces habremos encontrado una contradicción normativa de
la que nadie se había percatado. No niego que esto sea una posibilidad, pero sí
advierto que debemos ir con cuidado en un tema tan grave.
Conforme lo señala Sebastián Soler (Derecho Penal
Argentino; TEA, 1987; T. III, parág. 85, punto X), el inc. 1 que nos ocupa tiene
en el fondo su justificación en el estado de necesidad. Se relaciona entonces
esta disposición con la más general del art. 34 inc. 3 del Código Penal. Cierto
es que la norma sobre el aborto impune tiene características particulares; sin
embargo, y visto que la justificación o fundamento de la solución legal es un
caso especial de estado de necesidad, estimo que es desde esa premisa que debe
analizarse la validez constitucional de la norma. El estado de necesidad, como
la legítima defensa, prevén situaciones que el Derecho no puede dejar de
admitir: fuera del caso de quiénes están obligados por normas especiales
(bomberos, policías, etc.) las normas penales no exigen que se arriesgue la vida
o que se ponga en serio peligro la salud. A pesar de las notas que las
distinguen (art. 34 incs. 3 y 6, C.P.), tanto la legítima defensa como el estado
de necesidad hacen que, si se dan sus requisitos, quede impune la violación de
los derechos y bienes más sagrados. La ley permite que la propiedad se destruya
y que las personas sean heridas o incluso muertas. Sin embargo, nadie jamás ha
siquiera sugerido que disposiciones semejantes sean violatorias del derecho de
propiedad, cuando la propiedad es la afectada, o la salud o la vida, cuando
ellas son las que sufren.
Recuerdo
que no estamos hablando del llamado aborto "voluntario", y por eso no
corresponde que compliquemos la decisión de este acuciante proceso con
referencias a problemas muy distintos que la doctrina o la prensa suelen añadir
al considerar de modo general el aborto. No estamos aquí haciendo planteos sobre
los conflictos entre lo que es privado y lo que es público, o sobre las
elecciones individuales y los intereses sociales. Por respeto a las cuestiones
verdaderamente en juego en autos, que ya son suficientemente graves, debo evitar
que el caso se convierta en una mera ocasión para ventilar posiciones
doctrinarias. De lo que estamos tratando aquí es de la necesidad de una persona
de recurrir a médicos diplomados para que eviten un peligro para su vida o su
salud. Esto no niega el valor de la vida, ni siquiera ingresa en el debate sobre
el momento en el que ella comienza. Podemos sostener que la vida empieza con la
concepción, y sin embargo dejar sin castigo al que la toma como medio necesario
para evitar un grave riesgo a su vida o su salud. Y esto, no porque la ley quite
valor al heroísmo, sino porque no puede exigirlo.
Una madre acaso decida no tomar un medicamento que es
vital para su salud, pero que es dañoso para la de su hijo. Otra madre puede
pensar que es mejor afrontar el riesgo de morir que el de no tener descendencia.
Sin embargo, la ley no habrá de penarlas si su decisión es distinta; y no me
refiero a una ley recién sancionada, de esas que cambian todos los años, sino a
una regla que siempre ha estado presente en nuestro derecho, y que recogen casi
todas las legislaciones del mundo.
Las leyes que exigen el heroísmo propio de los
santos, requieren que los encargados de aplicarla tengan la crueldad propia de
los demonios. Nuestro derecho no le dice a la peticionante: "vaya señora, y
afronte el riesgo de la muerte". Al comprender que órdenes de esa clase no
pueden ni deben darse, nuestra ley no declara que una vida sea más importante
que otra, sino que se compadece con la debilidad humana en estas extremas
circunstancias, y se abstiene de imponer castigos.
Dije antes, siguiendo al maestro Sebastián Soler, que
el aborto impune del art. 86 inc. 1 tiene notas especiales respecto al genérico
estado de necesidad. Ocurre en este supuesto que la persona que sufre ese estado
no actúa ella misma, sino que acude a un médico diplomado. Este requerimiento se
explica por la propia naturaleza de las cosas. La mujer tampoco juzga ella misma
si el aborto es necesario, pues la ley confiere esa decisión a quien puede
evaluar seriamente su salud. De este modo, el aborto impune del art. 86 inc. 1
está claramente alejado del aborto "voluntario" previsto en otras legislaciones.
Conforme a la norma citada, la voluntad de la mujer es sólo negativa: ella puede
negarse al aborto y decidir tomar todos los riesgos. En cambio, no puede ella
afirmar que el aborto es necesario. Aquí, una vez más, estimo que sería
insensato, y hasta una falta de respeto al dolor ajeno, que entremezclemos
disputas ideológicas. Que la decisión esté reservada al médico es simplemente
una consecuencia necesaria del fundamento de la impunidad que describe nuestra
ley en este caso, que es la necesidad.
Finalmente, no se me escapa que hay en el mundo
ejemplos de legislaciones que restringen incluso más el aborto impune,
limitándolo a los casos en los que sea necesario para salvar la vida de la
mujer, o penando el aborto en todo supuesto. Los argumentos en este sentido, o
en el opuesto, no son sin embargo la materia en litigio. En primer lugar, y en
cuanto a la muerte, pues los informes médicos señalan que existe tal peligro en
el caso. En segundo lugar, pues el mayor o menor alcance de la punición es una
decisión, o mejor: una responsabilidad, de los cuerpos representativos a los que
nuestra Constitución confiere la función legislativa.
3. Incluso, superada la insuficiencia ya señalada y
en vista de la gravedad de la cuestión planteada, paso a juzgar la fundabilidad
propiamente dicha del recurso.
Del
abigarrado friso de argumentos que pueblan el escrito fundante del recurso en
tratamiento y a los que ya me refiriera, se destacan dos, de los cuales bien
puede decirse que el segundo es clara derivación del primero. Así, mientras no
se deja de ir y volver sobre la disconformidad con la estructura procesal
escogida por el juzgador para alojar y sustanciar en ella la pretensión actora,
el discurso alcanza los más altos tonos agraviados cuando cuestiona la
imposibilidad de producir pruebas en que su parte fuera colocada. El recurrente,
ora por la mecánica misma del procedimiento escogido, ora por la arbitraria
calificación de superfluas que merecieran las pruebas ofrecidas por él, expresa
siempre una notoria ruptura al principio de igualdad y al de defensa en
juicio.
3.1. Basta tomar el pulso de
la cuestión llevada a los estrados del Tribunal de Familia nº 2 de Lomas de
Zamora (solicitud de interrupción de embarazo de una madre portadora de una
miocardiopatía dilatada con deterioro severo de la función ventricular, que
presenta, además, como factores de riesgo, obesidad, tabaquismo, hipertensión
arterial y antecedentes de cuatro embarazos, dos de ellos concluyeron con el
alumbramiento de los dos hijos del matrimonio y otros dos complicados con
eclampsia y aborto), para advertir que ella está tan henchida de urgencia, como
preñada de riesgos.
Ya al 29 de
abril la Jefatura del Servicio de Obstetricia y la de la Unidad Coronaria del
Hospital en que se encontraba internada, daban cuenta del alto riesgo de
morbimortalidad materno_fetal que las condiciones descriptas imponían a quien
entonces cursaba el primer trimestre (semana once) de embarazo y aconsejaban
interrumpir el mismo e iniciar tratamiento psicológico para atenuar las
consecuencias del trauma psicoemocional emergente de tal decisión (fs. 6 y 7). A
su vez, el Comité de Bioética de la misma institución hospitalaria, consideraba
que no existía objeción ética a una conducta activa que deberán decidir los
profesionales tratantes, para salvaguardar la vida de la paciente, seriamente
afectada por sus antecedentes de enfermedad y su actual embarazo. Enfatizando,
además, la necesidad urgente de la resolución del problema presentado (fs.
9).
3.2. Como fácilmente se
advierte, en el centro del escenario _sea éste medical o judicial_ acentuando el
dramatismo de este cuadro de por si desgarrador y surcado por las tribulaciones
éticas, psicológicas, religiosas y culturales de sus protagonistas, está el
factor tiempo, denunciando su escasez y la imperiosa necesidad de dar pronta
solución a un problema que (despejado _al menos a mi juicio_ de las objeciones
jurídico_constitucionales que lo enmarañan) no admite esperas y, menos aún, las
alongaderas de un debate judicial que se atasque en la elección de las formas
que debe transitar el mismo o en un respeto exagerado _más allá del necesario_
al principio de bilateralidad. El tiempo, ya a partir del informe que brindaran
los médicos y el Comité de Etica, bien puede decirse que si al principio se
contaba por días, hoy rondando las 20 semanas de gestación, sería prudente que
nos asomemos a pensarlo _aunque más no sea_ en horas.
Es frente a situaciones de este tipo en las que
_matafóricamente hablando_ las aguas del daño que se quiere evitar ya están
mojando las plantas de los pies de quien busca el auxilio médico o la tutela de
la justicia o, peor aún, ya han comenzado a cubrir su cuerpo y a lesionar el
mismo, se me ha escuchado decir "por más que aceleremos la marcha del proceso y
apuremos la llegada de la sentencia definitiva el derecho, cuyo amparo se pide,
puede morir súbitamente por intolerable falta de atención inmediata".
A la espera de la sentencia definitiva, no
sólo se consumiría el tiempo propio del debate, sino, también, el mismo derecho
o bien de la vida que se procuraba proteger con la pretensión alumbradora del
proceso. En estos casos, es el mismo tiempo del proceso de conocimiento el que
conspira y amenaza la lozanía, reconocimiento y satisfacción de los derechos.
Frente a ello, sentimos lo que de alguna manera Julian Marias percibe como
"vivencia del tiempo destructor".
Si
este tiempo hizo sus estragos, si el amparo no llegó en el momento justo y los
daños ya son irreparables, la sentencia definitiva que se dicte será tardía e
inútil, configurando, si se quiere, el supuesto más aberrante de la sentencia
inutiliter datur, el de un pronunciamiento inservible porque el daño o lesión
que debía evitar ya se produjo, pese a que la tutela ante los estrados
judiciales se reclamó con antelación a su producción, gritando su inminencia y
dando pruebas de una fuerte probabilidad de su ocurrencia".
3.3. Huelga señalar que la solución a nuestro caso,
mal podía pasar por las fauces de cualesquiera de las estructuras procesales que
nuestra legislación tiene diseñadas para los procesos de conocimiento (aún la
más breve, como la del "juicio sumarísimo") y que bien hizo la Jueza de trámite
en clara comprensión de que se estaba frente a una cuestión que clamaba tutela
urgente, en actuar las facultades que le brinda el art. 838 3er. párrafo del
Código Procesal Civil y Comercial para flexibilizar y amoldar las formas y
tiempos del proceso a tanta premura. Más aún, al así hacerlo, no dejó de
respetar el derecho de defensa de todos los involucrados en la autorización
pedida, designando en el mismo acto un tutor ad litem al nasciturus,
sustanciando con él dicha petición y escuchándolo, tal como lo hiciera
anteriormente con el Asesor de Incapaces del mismo sujeto.
Ni la cita del art. 10 de la ley 7166, apareada al
art. 838 3er. párrafo ya citado; ni la reputación de superfluas que el Tribunal
en pleno dispensara a las pruebas ofrecidas por el ahora recurrente; ni la
posterior determinación de la naturaleza jurídica de la petición actora que la
magistrada hiciera a posteriori; ni el señalamiento que la autorización judicial
pedida era innecesaria ante la facultad de actuar que en tales situaciones se
reconoce a los galenos, lastiman el derecho de defensa o sumen en la indefensión
al quejoso.
3.3.1. Mal puede
extraerse un supuesto estado de indefensión de aquella cita de una norma de la
ley de amparo que apunta, al igual que el recordado párrafo del art. 838 del
Código Procesal Civil y Comercial, a diseñar un proceso ultraurgente, ante la
naturaleza del tema a resolver. Si el art. 838 concede al Tribunal facultades
que le permitan elastizar las formas para que no ahoguen el derecho en juego,
aquella cita claramente trataba de fundar el ejercicio concreto de tal facultad
para fijar el plazo a conceder al traslado de la petición actora. Es en ese
traslado, o mejor aún en ese tiempo que se establece para el responde de tal
petición (más allá de su mayor o menor extensión) donde se garantiza la
bilateralidad que, a su vez, permite la defensa en juicio. El mayor o menor
plazo o el diseño impuesto al proceso, no lastiman tal derecho.
3.3.2. Siempre dentro del marco de urgencia en que se
deben desarrollar todos los actos de este proceso y a la luz de las pruebas
colectadas (distintos informes de los Servicios de Obstetricia y Cardiología del
H.I.G.A. Evita, del Comité de Bioética, Historias Clínicas de los distintos
embarazos de la actora; explicaciones brindadas por los médicos cardiólogos Dr.
Raúl H. Capeci y José C. Borgo en la entrevista informativa celebrada ante el
Tribunal de Familia, con presencia del Sr. Asesor de Incapaces representante del
nasciturus y la perito psicóloga del mismo Tribunal; informe de esta última y
del Médico Psiquiatra) la desestimación de la prueba que ofreciera el recurrente
a fs. 149 vta./50, tampoco puede considerarse absurda o lesiva de la igualdad de
trato de las partes. La prueba producida, más allá de los pareceres del
impugnante, era pertinente para acreditar el hecho central de este proceso (la
situación de riesgo para la vida o la salud de la actora y la inevitabilidad del
mismo _el riesgo o peligro_ por otros medios) y forjar la convicción de los
jueces sobre el encuadramiento de la situación de autos en el art. 86 inc. 1 del
Código Penal, tal como ya lo puse de resalto con antelación.
3.3.3. La determinación de la naturaleza que en la
sentencia se hiciera de la petición actora, o su "nomis juris", tampoco limitan
el derecho de defensa del recurrente. Tan sólo dan razón y explican la redondez
o plenitud estructural del procedimiento diseñado para, ante la certeza y aún
frente a la robusta probabilidad de verdad sobre el derecho ejercido y dada la
extrema urgencia y los riesgos irreparables de la demora, darle adecuada y
pronta respuesta a tal derecho, reconocerlo y satisfacerlo, aunque ello importe
hacerlo con antelación a lo que de común y regular es el tiempo propio de los
juicios estructurados en el código procesal.
Es que de eso se trata en estos excepcionalísimos
casos de urgencia impostergable y temor de daño irreparable. De saltar o crear
atajos a las estructuras procesales ortodoxas y adelantarse al tiempo o momento
regular del proceso para evitar que éste, siguiendo con la elocuente
categorización de MARIAS, no se transforme en un tiempo destructor del
derecho.
No niego que este
aceleramiento del proceso despierta temores, como los que expresa el recurrente,
en torno a las garantías que reclama la bilateralidad. Más aún, cuando en muchos
de esos casos excepcionales hay que tomar la decisión sin oir al otro y sin
permitirle debatir siquiera, lo que no aconteció en la especie.
Pero siempre, ante temores semejantes que concluyen
por negar validez a las distintas medidas que componen el elenco de la "tutela
urgente", no puedo dejar de vincular este pensar, con aquella representación del
proceso como un juego que Piero Calamandrei hiciera en sus escritos de homenaje
a Carnelutti. Y es que bien podría decirse de quienes niegan esta tutela
anticipada, que no toleran que el juego (el debate) termine antes de tiempo. Sin
advertir que en tales situaciones, es el tiempo el que da muerte al juego al
dejarlo sin objeto. Acaecido ello, para qué seguir con él: ¿para una sentencia
inútil? Esto y no comprender que las reglas procesales y el proceso en si mismo
es un mero instrumento puesto al servicio de los derechos de fondo y de la
garantía de la defensa en juicio, que el juez debe utilizar con la flexibilidad
necesaria que exija el mejor y más justo servicio, es casi lo mismo.
3.3.4. No desconozco que existe una cierta
contradicción entre el señalamiento de que la señora C. P. y los médicos no
precisaban autorización judicial para llevar a cabo el aborto terapéutico
solicitado y el trámite impreso a estas actuaciones. Mas la opción por el
procedimiento judicial, lejos de cercenar los derechos de defensa y de igualdad
por los que brega en su recurso, les permitió ejercerlos. Es indudable, desde
tal punto de vista, que de haber actuado directamente los médicos y la actora y
de no haberse abierto las puertas a la sustanciación del pedido de autorización
con el tutor ad litem y el asesor de menores que, concurrentemente, representan
al nasciturus, tales derechos no se podrían haber ejercido. Tan es así, que el
quejoso no explica de qué modo ello afectó sus derechos.
3.4. De todos modos y para despejar toda duda, afirmo
que, en estricto rigor, la presente petición debería haber sido rechazada in
limine. Y esto, que curiosamente comienzo a desarrollar al cerrar mi voto, es el
punto clave y definitorio de toda la cuestión que, sin embargo y pese a lo
afirmado, llegara a estos estrados.
El inciso 1 del art. 86 del Código Penal no demanda
tal autorización de los jueces y no sería prudente que lo hiciera. Si por caso,
el cuadro temido se desatara en estos momentos mientras los Ministros de esta
Corte debatimos en torno a la autorización pedida, sería insensato que los
médicos no actuaran a la espera de que terminemos nuestras cavilaciones e,
incluso, de que se recorran los tramos y los tiempos de un eventual recurso
federal. Si eso ocurriera la posibilidad de dar satisfacción al derecho de la
solicitante _o lo que es igual, la operatividad y eficacia del derecho en sí
mismo_ se habría desvanecido, del mismo modo, quizás, que la vida de la madre y
el feto que anida en su vientre, por una insoportable falta de atención
oportuna.
A la espera de una
autorización judicial y sin la decisión de los médicos de actuar lo que su
ciencia y arte les indica con la diligencia exigida por las circunstancias del
caso, el amparo llegaría tarde y el derecho se habría extinguido. Ni los
prestadores del servicio de justicia, ni los prestadores del servicio de salud,
habrían dado respuesta en tiempo propio a las necesidades de quien acudió a
ellos en procura de proteger el derecho a su salud y su vida. La Provincia de
Buenos Aires a través de los funcionarios de uno y otro servicio no habría
brindado tutela judicial ni tutela médica.
3.4.1. El art. 86 del Código Penal claramente
prescribe "El aborto practicado por un médico diplomado con el consentimiento de
la mujer encinta, no es punible: 1º. Si se ha hecho con el fin de evitar un
peligro para la vida o la salud de la madre y si este peligro no puede ser
evitado por otros medios".
A la luz
de la norma transcripta, los únicos protagonistas de este acto médico, tanto en
los períodos previos o iniciales de información y gestación de la decisión, como
en los subsiguientes de toma responsable de la misma y los finales dirigidos a
concretarla o actuarla, no son otros que la mujer encinta y el médico diplomado,
que es el único dotado con el bagaje de conocimientos científicos y técnicos que
permita apreciar, con la debida justeza, si el grado de peligro para la salud o
la vida de la madre justifican la adopción de la práctica que ella consiente y
si no hay otro medio de evitarlo. Si alguna duda tiene habrá de acudir a la
consulta médica o la junta con otros profesionales del arte de curar y al Comité
de bioética _como se hizo en el caso_ pero nunca al Juez. ¿A guisa de qué ha de
intervenir el Juez?. ¿Acaso estará llamado a jugar el rol de censor, supervisor
médico o perito médico de los médicos?. No parece que esto entre en el campo de
conocimiento de los jueces. La "prudentia" que integra la voz con que se suele
denominar a la ciencia del derecho (jurisprudencia) y esa regla de oro que es la
razonabilidad rechazan de plano tal pensamiento.
3.4.2. Ni es admisible que los médicos verbalmente
(según refiere la actora a fs. 130) supediten su intervención a la autorización
judicial en procura de proteger o resguardar su responsabilidad, ni que
sobrevuelen por todas estas actuaciones y por encima de los gravísimos riesgos a
que se encuentra sometida su paciente, los temores despertados ya por la
incriminación del delito descripto en la primera parte del art. 86 del Código
Penal, ya por esa suerte de fiebre epidémica de responsabilidad médica, conocida
como "mala praxis".
Repárese en que
una de las más graves exteriorizaciones de irresponsabilidad es no conocer o
negarse a reconocer los alcances y los límites de la propia responsabilidad. Si
responsable es un sujeto obligado a cumplir, no se entiende que desconozca lo
que debe cumplir y menos que ampare en tal desconocimiento su incumplir. De
justificarse un razonamiento y actitudes como las expuestas, la responsabilidad
desaparecería, ya que una forma de que no exista responsabilidad es no saber
nunca en qué consiste ella.
En el
caso, la ley no deja dudas. Tal como lo hemos dicho, los protagonistas de tal
acto son el médico y la madre encinta. Pertenece al campo de la discrecionalidad
técnica y científica del profesional el determinar si se da la situación
descripta por el art. 86 inc. 1º del CP. El no necesita ni debe requerir
complemento judicial alguno para el cumplimiento del acto médico por él
aconsejado _previas consultas, juntas médicas o dictámenes de comisiones de
bioética, si lo reputare necesario_.
Entra en el marco de su propia responsabilidad
decidir si debe ejecutar o no dicho acto médico y serán siempre las
circunstancias de cada caso las que permitirán decir si él respondió a su deber
hipocrático. Si concurren las circunstancias que le señala la ley y el mismo
ordenamiento ético de su profesión, nada se le habrá de reprochar si lleva a
cabo la intervención. Lo mismo si no lo hace, mientras su negativa sea una
expresión lícita de su libertad de conciencia y de su libertad de autodecisión
(libertad de conclusión o libertad de contratar). Pero cuando deba actuar
inexcusablemente porque así lo imponen la necesidad o la urgencia que no admiten
esperas ni dilaciones (arts. 13 inc. "c", Cód. de Etica y 19 incs. 1º y 2º, ley
17.132), su conducta será reprochable e, incluso, en determinados y casi
excepcionales casos, puede llegar a tipificar el delito de abandono de
persona.
3.4.3. Desde estos planos a
que nos asomara el argumento agraviado del recurrente y para cerrar su
tratamiento, no puedo menos que coincidir con lo decidido por el a_quo, en torno
a la innecesariedad de la autorización solicitada. Vuelvo a repetirlo, ella
debería haber sido rechazada in limine. Es que el art. 86 del Código Penal,
tanto en su inciso primero como en el segundo _y esto es lo que se debe tener en
claro_ no está previsto para juzgar si acaso un acto que todavía no se ha
realizado debe ser eximido de pena. El artículo supone un acto en el pasado, que
es juzgado de acuerdo a la forma en la que efectivamente se llevó a cabo. En el
caso se pide a la justicia que diga si acaso un acto futuro, todavía no
realizado, se ajusta a tal o cual norma del Código Penal.
Que los actos se juzgan una vez cumplidos, es un
principio que responde a una de las características definitorias de la tarea
judicial, que a diferencia de la legislativa, no evalúa lo que todavía no ha
sucedido. pero además, en el caso de un delito, o de la eventual
desincriminación de un acto, la autorización judicial se revela particularmente
inadecuada. La disposición del art. 86 inc. 1º _tal como lo hemos señalado hasta
el hartazgo_ supone una necesidad imperiosa y que no se presta a los trámites de
traslados, notificaciones, recursos, contestaciones, nuevos recursos, etc. En la
vía de la autorización, el juez se encontrará prisionero entre los peligros que
traen consigo los trámites urgentísimos y la prueba sumaria, y los riesgos
ciertos de la más mínima demora.
Dicho todo esto, que era necesario para recobrar la
percepción de que nos encontramos ante un trámite francamente anómalo, estimo
que ya no es posible decirle a la peticionante que debe volver a fojas cero. La
instancia ordinaria se ha pronunciado sobre el punto. Como cada vez más a menudo
ocurre, los medios de difusión han propalado opiniones en un sentido y en el
otro. Hasta se han levantado objeciones a la inconstitucionalidad de la
disposición que aplicó la instancia ordinaria, que por otra parte es la misma
que habría de aplicar un tribunal que juzgara hechos cumplidos. No me cabe duda
de que tanto la actora como los médicos que la atienden deben estar más
confundidos ahora que cuando se iniciara el trámite. Por eso, en la penosa
disyuntiva de sentar un aparente precedente, claramente incorrecto, según el
cual los actos se pueden juzgar antes de que hayan ocurrido y, de, por otro
lado, dejar en peor situación a la parte que acudió a buscar el auxilio de la
justicia, prefiero correr el primero de los peligros. Ello, pues si bien es
cierto que el proceso judicial es importante en cuanto sienta criterios para
caso futuros, su función principal, aquella que no puede renegar, es resolver
los casos que le fueran propuestos (arts. 15 y 16 del C.C.). Y cuando hablo de
resolver, lo hago en el sentido más vivo, fructífero, práctico y efectivo que
debe darse a la tarea del Juez. A esta altura, con todo el tiempo corrido y
consumido por los recelos de los médicos, primero y por el procedimiento
desplegado en la instancia ordinaria, después, sólo cabe saltar sobre los planos
meramente abstractos de la ciencia jurídica y dictar un pronunciamiento que sea
la expresión cabal tanto de la ciencia como de la práctica del Derecho.
Por ello, convencido como estoy de que el
proceso ha de estar al servicio de los derechos sustanciales, asegurando "la
tutela judicial continua y efectiva" de los mismos _tal como reza el art. 15 de
la Constitución de la Provincia_, no cabe otra cosa que rechazar el recurso y
confirmar el fallo del Tribunal recurrido, en tanto sus integrantes _más allá
del error inicial remarcado_ han adoptado un papel activo en la búsqueda rápida
y flexible de una solución al problema llevado a sus estrados por la actora. En
tal búsqueda, el a quo, hizo saber a los galenos que "se encontraban facultados
para realizar la práctica más adecuada destinada a interrumpir el embarazo de la
actora, cuya gestación lleva(ba) más de doce semanas conforme a las reglas de
lex artis" (sic). A su vez, autorizó la ligadura tubaria solicitada por
aquélla.
Va de suyo que la respuesta
negativa que propicio al recurso interpuesto y que conlleva la confirmación del
fallo de primera instancia, la brindo con total conciencia que con el fluir del
tiempo las circunstancias del proceso de gestación de A. K. C. P. pueden haber
mudado. Y de ser ello así, queda siempre bajo la responsabilidad de aquellos
profesionales el adoptar la decisión y, en su caso, la práctica más adecuada,
ante la concreta situación que presenten las circunstancias sobrevinientes. Para
que la operatividad y el resultado práctico de esta sentencia no sean frustrados
por el "tiempo destructor" del proceso al que hiciera referencia en los
considerandos 3.2 y 3.3, tal decisión médica _cualquiera sea_ y la probable
práctica que dichos profesionales tengan que realizar, no deben quedar
supeditados a los tiempos que puedan insumir los eventuales actos procesales
posteriores a este pronunciamiento. Habida cuenta la excepcional urgencia que
demanda la solución del presente caso, a partir de la notificación de esta
sentencia se habilitan días y horas inhábiles para todos los trámites
subsiguientes que el proceso demande (art. 153, C.P.C.C.).
Voto por la negativa.
A la segunda cuestión planteada, el señor Juez doctor
Pettigiani dijo:
I. Entiendo que
debe hacerse lugar al recurso extraordinario de inaplicabilidad de ley impetrado
por el señor Titular de la Unidad de Defensa Nº 1 en su carácter de tutor ad
litem y, en consecuencia, revocarse lo resuelto por el tribunal a quo.
II. Liminarmente cabe señalar que, en mi
voto en la causa Ac. 85.566 (sent. del 25_VII_2002, publicada en "Jurisprudencia
Argentina", 2003_I, 768) recordé que el ordenamiento jurídico argentino no prevé
ninguna acción de consulta que habilite a los jueces a su evacuación estando en
principio sólo llamados a resolver casos de intereses controvertidos o
contrapuestos que ostenten relevancia jurídica presentados por los justiciables
ante sus estrados con base en una normativa específica.
El presente caso renueva esta cuestión con particular
dramatismo.
Estamos frente a la
solicitud de una mujer encinta donde se reclama autorización judicial para que
un médico lleve adelante prácticas abortivas en perjuicio de la vida de su hijo
por nacer alegando un grave estado de salud.
Y el tribunal interviniente la concede a partir
_entre otros argumentos_ de encuadrar el caso en la figura del aborto
terapéutico del art. 86 inc. 1º del Código Penal.
En mi concepto, la cuestión debió ser decidida
exclusivamente en base al criterio médico.
Sólo el profesional interviniente _o el equipo que
éste conforme_ puede determinar a partir de los conocimientos sustentados en la
lex artis qué solución médica cabe discernir frente a una situación dilemática
donde se encuentren en juego dos vidas humanas a las que _como quedará expuesto
en este voto_ cabe otorgar idéntico valor, y que sólo puede ser resuelta a
través de la observancia permanente del cuadro evidenciado, donde cada momento
es susceptible de variantes sustanciales, que sólo pueden ser evaluadas por el
profesional médico cumpliendo la misión autoimpuesta a partir del juramento
hipocrático prestado al decidir el ejercicio de tan augusta y comprometida
profesión.
De ningún modo puede el
juez, desde la lejanía de su despacho y frente a la imposibilidad de seguir
momento a momento las evoluciones de la salud de los implicados, decidir una
materia cuyo conocimiento sólo es accesible a través de una consulta permanente
que por lo dilatado de su trámite, siempre le va a dejar en situación de
inevitable demora frente a cualquier solución perentoria que deba
adoptarse.
El profesional de la
salud es quien se encuentra frente al cuadro específico y ante esa realidad debe
tomar una decisión sustentada en su especial saber y en las propias pautas
éticas.
La tarea es
indelegable.
Frente a la necesidad
en que se encuentra de salvaguardar ambas vidas se le plantea uno los aspectos
más delicados del noble ejercicio de la medicina: decidir si ante el concreto
peligro para la subsistencia de dos seres humanos que dependen del avance de un
embarazo debe dejar que la naturaleza siga su curso o intervenir en algún tramo
ante la inevitabilidad de un desenlace que puede afectar irreversiblemente a uno
o ambos sujetos involucrados.
Por
ende, los tiempos en que deben adoptarse estos criterios _no ante la eventual
posibilidad de un riesgo, sino frente a la certeza actual de su producción_ son
absolutamente perentorios correspondiendo a los facultativos la decisión tanto
por su preparación y formación en el campo médico específico como por su
proximidad espacial y temporal al drama que reclama respuestas urgentes.
De allí que _retomando la idea original_
considero que no puede hacerse depender este tipo de intervenciones de permisos
o venias judiciales como las que _en definitiva_ se reclaman en las presentes
actuaciones.
Los ejemplos de
actuaciones semejantes son múltiples: el policía frente a la disyuntiva de si
acciona o no su arma letal en la necesidad de intervenir; el bombero frente a la
exigencia de actuar en casos angustiosos; el presidente de una nación al
decretar el curso de acción frente a una agresión armada de otra nación; quien
se ve obligado a intervenir para no incurrir en abandono de persona, v. gr.,
para resolver si debe o no movilizarla; quien debe atender un parto que se
precipita en la vía pública.
En
ninguna de ellas se concibe que se supedite el accionar a la decisión de un
tercero que si bien se mira, aunque sea el juez, carece de competencia técnica
para resolverla per se.
Supuestos
como el que aquí nos ocupa _autorización para práctica abortiva_ evidencian la
sinrazón del planteo.
En efecto, si
lo que se requiere es la autorización para cumplir con una conducta
despenalizada, no es necesaria la venia judicial, siendo por ello inútil.
En cambio, si lo que se reclama es la
autorización para incurrir en una conducta que prima facie encuadraría en un
tipo penal, dicha anuencia no puede otorgarse por ningún magistrado en razón de
que éste no puede conceder licencia para delinquir, por lo que la misma deviene
de realización imposible (conf. Bidart Campos, Germán "Autorización solicitada
para abortar", Nota a fallo, en "El Derecho", 114_184).
Se ha dicho frente al conflicto que enfrenta a la
madre embarazada y al hijo por nacer y que involucra al médico, "que el
legislador ha sido sabio al menos en no incluir en escena al cuarto personaje.
El juez deberá pronunciarse no sólo a favor del derecho a la vida del nasciturus
_máxime cuando carece por completo de capacidad para defenderse por sí mismo_
sino también reconocer el derecho a la vida de la madre. En suma, no podrá
proteger exclusivamente al hijo, porque condena a la madre, ni optar por la
solución contraria. (...) La decisión no pasará entonces por autorizar o no la
intervención quirúrgica, sino por afirmar que esa decisión compete al médico y a
la madre" (Juzgado Nac. Civ., sent. del 27_VIII_1985, "Jurisprudencia
Argentina", 1989_III_355). Por nuestra parte, habida cuenta de las pautas
contenidas en la Constitución nacional que consagran el derecho a la vida de
todo ser humano y particularmente dada la concepción del niño sujeto y no objeto
de derecho y la primacía de su interés superior no compartimos que la madre
pueda tener una suerte de poder de vida o muerte sobre su hijo.
La doctrina también ha cuestionado la solicitud de
"venias judiciales" para estos casos.
"Cabe considerar _se ha dicho_ que las autorizaciones
judiciales constituyen un avance del Poder Judicial en cuestiones que no parecen
ser de su directa injerencia" (cfr. Jarque, Gabriel D., "Autorizaciones
judiciales para prácticas abortivas y eutanásicas", "Jurisprudencia Argentina",
2001_III_853).
Es que desde este
punto de mira se desvanece el conflicto planteado ya que sólo persiste la
necesidad de una única decisión: la decisión médica.
Y agrega este autor "No procede la intervención de la
Justicia cuando de lo que se trata es de un acto lícito. Si, por el contrario,
la conducta constituyera un hecho ilícito, tampoco cuentan los magistrados con
la facultad legalmente conferida de 'autorizar' su realización. No están
habilitados los jueces para abrir juicio de valor acerca de conductas _ni de las
distintas circunstancias eventualmente comprometidas en cada caso_ que aún no
existen en el ámbito de la realidad".
Se señala en este trabajo que _en este contexto_
resulta más compleja la situación en los casos relacionados con prácticas
abortivas, en razón de encontrarse comprometida la vida de un tercero: el
nasciturus. De ser consecuentes con la observancia de los pactos internacionales
suscriptos, e incorporados al Derecho interno con rango constitucional (art. 75
inc. 22, C.N.), no se advierten excepciones al respeto de ese derecho
fundamental (la vida) del ser en gestación desde su concepción.
III. Hay una consideración que es esencialísima, que
encuentra sus bases en las raíces mismas de la naturaleza del hombre y en el
profundo respeto que la ley debe tener por el ser humano: ninguna vida es
superior a otra.
Obviamente, esta
consideración debe apreciarse con absoluta objetividad para ser justa.
Desde lo subjetivo, resulta muy difícil que
un ser humano, en su ansiedad por subsistir y llevar adelante el cumplimiento de
los fines que se ha propuesto, y obedeciendo a un elemental instinto de
conservación ceda a su deseo de pervivir, aún a costa del sacrificio de otras
vidas que colisionan con ella. Por ello, todas las leyes penales _más allá de
que puedan diferir en cuanto a la naturaleza jurídica del estado de necesidad
(como causa de exclusión de la antijuridicidad, como causa justificante, como
causa de exclusión de pena o como causa de exclusión de la culpabilidad)_
admiten como su consecuencia la impunidad.
"Cuando los bienes en conflicto son de igual valor,
especialmente cuando son vidas humanas, el problema se complica de modo
extraordinario. Los ejemplos de estos casos de estado de necesidad que puedan
citarse son numerosos: el clásico es el del náufrago que a punto de ahogarse,
fuerza al compañero de naufragio a abandonar el madero flotante; análogos son
los casos de antropofagia con motivo de naufragios en los que los supervivientes
carecen de víveres; el de los que atropellan, lesionan y hasta causan la muerte
a otras personas para salvar su vida en incendios, naufragios, etc".
"El acto del que para salvar su vida causa
la muerte de otro no es un acto justificado ni este caso de estado de necesidad
puede considerarse como una causa de justificación, pues el derecho del
sacrificado es tan legítimo como el del sacrificador, el sacrificado es por
completo inocente, nada hizo por su parte para que surgiera la situación de
peligro que amenazaba al que salvó su persona. El acto realizado no es justo y
sin embargo no es punible; todos los autores se hallan de acuerdo acerca de la
impunidad de estos hechos. ¿Cuál es la razón de tal impunidad? Pocas materias de
derecho penal han sido objeto de estudios tan numerosos como esta cuestión, el
número de teorías formuladas para justificarla es muy numeroso, mas la verdadera
razón de su impunidad estriba en que estos hechos no son ni justos ni injustos,
ni ilícitos ni permitidos, se hallan fuera del derecho penal, ‘hay que
aceptarlos como un hecho que la fatalidad acarrea, como una desgracia
inevitable’" (cfr. Cuello Calón, Eugenio, Catedrático de Derecho Penal de la
Universidad de Barcelona. Derecho Penal, Parte General, 3ª ed., Bosch Casa
Editorial, Barcelona, 1935).
Sin
embargo, esta materia admite matices: a veces la ley objetiva la admisión del
estado de necesidad: el comandante del buque o aeronave no podrá excusarse de su
deber de hacer todo lo posible por salvaguardar la vida de los pasajeros, lo
mismo sucede con quien conduce la tropa en la guerra, el bombero y el policía
deben intentar salvar la vida de otros, aún mediando grave riesgo de la propia,
y en general, con todo aquél que está obligado a soportar el riesgo, ya sea en
razón de su propio acto, ya sea por haberlo de algún modo generado.
IV. Desde este ángulo cabría preguntarnos
si la maternidad no obliga a soportar riesgos.
Entiendo que sí. La naturaleza de persona del ser
concebido así lo impone. El respeto de la madre por la vida del nasciturus debe
ser tan absoluto como el que tiene por su propia vida, y sólo debe acceder al
sacrificio de aquélla cuando la extinción inminente de la suya, de no actuar
así, apareje transitivamente la muerte de aquélla.
De todos modos, el estado de necesidad sólo puede
invocarse y juzgarse a posteriori de cometido el acto que lo implicó. Nunca
antes, ya que lo contrario importaría _tratándose de la vida_, consagrar
soluciones crueles, contrarias a la estimativa y a la ética jurídica, y
dispensar eventualmente _a quienes pudieran encontrarse en situaciones tales_ un
verdadero "bill" de indemnidad, más peligroso y disfuncional aún si se repara en
que podría concebirse que alguien para consumar impunemente su accionar homicida
podría colocarse dolosamente en una situación que previamente estuviera
descripta como justificante.
Ello
más allá de lo imprescindible de analizar si la situación de riesgo para el bien
jurídico alternativo al que se quiere preservar, no ha sido creada
intencionalmente, por el supuesto necesitado, o le es imputable a título de
culpa, imprudencia o negligencia (así, Moriaud y Rossi comprenden esta últimas
situaciones, citados por Cuello Calón, opus cit., p. 375, nota 13).
Cabría razonar en este caso si la conducta
de la embarazada ha sido todo lo cuidadosa que su condición de madre requería
(la obesidad y el tabaquismo abrirían un interrogante en este sentido).
Con un enfoque ciertamente novedoso aunque
no exento de agudeza jurídica, dado el muy estrecho sendero por el que en todo
caso transitaría (de reconocérsele subsistencia) la excepción del dispositivo
legal invocado se pronunció otro magistrado _esta vez desde el prisma de la
jurisdicción penal_ quien puntualizó, ante un pedido de autorización para
practicar un aborto sentimental, que no correspondía dicho pedido en tanto el
art. 86 inc. 2 considera impune a la mujer y al médico que lo practique, pero
nada dice sobre el juez que autorice tal práctica (Juzgado Instrucción Rosario
Nº 7, 4_XI_1987, "Jurisprudencia Argentina", 1989_III_361).
La autorización que en estos actuados se solicita ha
sido requerida por la madre, a quien nadie le niega la posibilidad de prestar su
consentimiento al acto médico, pero ello robustece aún más la necesidad de que
sea finalmente el facultativo quien decida si además de contar con ese
consentimiento se encuentra en una situación en la que no tenga otra alternativa
clínica más que la de intervenir en el cuerpo de la madre con riesgo de ambas
vidas para lograr salvar a una o ambas.
V. No dejo de advertir en el caso, sin embargo, que
el pedido que se trata procura como única solución terminar con la vida del
menor y es ante ese riesgo cierto, inminente y anunciado que, sin perjuicio de
lo anteriormente señalado, me veo como juez compelido a intervenir en defensa de
su vida que es la que se encuentra inmediatamente amenazada, sin dejar de tener
en cuenta la protección que simultáneamente debo brindar a la madre de la que se
afirma que también corre un peligro cierto aunque no ha quedado suficientemente
aclarado en este expediente hasta qué punto ese peligro no puede ser mitigado, y
si no constituye el riesgo que _en mayor o menor medida_ afrontamos los seres
humanos en razón de enfermedades crónicas o circunstanciales de variable
intensidad en cuanto a su gravedad en ocasionales trances de nuestra
existencia,que pueden ser sorteados recurriendo a tratamientos y cuidados
especiales.
VI. Frente, entonces, a
los hechos expuestos y siguiendo las pautas hermenéuticas que considero
aplicables, soy de la opinión que debió denegarse la autorización
peticionada.
El reclamo de la actora
se sustenta en gran parte en argumentaciones que corresponden a una muy distinta
plataforma fáctica, cual es la situación del feto que padece de anencefalia (fs.
129/130 vta.), supuesto sumamente específico y que ha dado lugar a una
jurisprudencia también singular que admite que se adelante el alumbramiento. Si
bien no he compartido las posiciones mayoritarias expresadas en tales
precedentes, es evidente que no pueden utilizarse los argumentos construidos en
base a un gravísima afección como es la anencefalia en este supuesto donde no
existe constancia alguna de que el nasciturus se encuentre enfermo ni de que su
vida extrauterina corra riesgo alguno.
VII. Descartado ese tramo de la demanda (como se hizo
en fs. 152 y vta.), queda sólo aquél donde la actora se limita a contraponer su
estado de salud a la vida de la persona por nacer, requiriéndose que se
practique una interrupción de embarazo _aborto_ para proteger lo primero.
La señora C. P. presenta un estado de salud
que los médicos intervinientes califican _en suma_ de grave, aunque sin embargo
no señalan que el conjunto de patologías (ajenos al embarazo en sí) generen en
la actualidad el "peligro extremo" o lleven a la "muerte cierta" de la
madre.
Y al mismo tiempo, obra en
fs. 6 constancia médica _referenciada también en la resolución de fs. 157_ donde
se concluye "... haciéndose hincapié que la práctica de interrupción de una
gestación no está exenta de complicaciones y riesgos, incluyendo las eventuales
complicaciones anestésicas". Esta afirmación fue advertida por los jueces en fs.
195 vta. restándosele trascendencia frente al riesgo de mortalidad que
"acarrearía la prosecución del embarazo".
Sin embargo, tengo para mí que, para salvaguardar la
vida de la madre se solicitan medidas abortivas que _al igual que el
mantenimiento del embarazo_ son potencialmente riesgosas para la salud.
Frente al precario estado de salud de la
señora C. P. , en este expediente se han presentado, entonces, dos cursos de
acción: continuar con el proceso gestacional o interrumpirlo.
Si en ambos casos existen riesgos a tenor de la
información médica reunida en la causa, preferir aquella opción que conlleva de
manera segura la muerte de una persona por nacer por sobre la que la conserva me
parece manifiestamente insostenible.
VIII. Pero aún cuando correspondiere la justificación
eventual de la conducta por haber elegido priorizar la madre su propia vida en
perjuicio de su vástago, ¿qué sucede con el médico, que reviste la condición de
persona distinta de la que se encuentra en peligro?
Nos encontraríamos frente a la ayuda necesaria
(Nothilfe de la doctrina alemana) (Briguglio, Marcello, El Estado de Necesidad
en el Derecho Civil, Ed. Revista de Derecho Privado, Madrid, 1971, p.
89).
Al respecto, el nombrado
Profesor de la Universidad de Bolonia, ejemplifica "el que presta ayuda ve a dos
desconocidos en trance de ahogarse y disponiendo solamente de un salvavidas
incapaz para dos personas, sin poder hacer otra cosa, aleja violentamente a uno
de los que están en peligro prefiriendo la salvación de uno a la muerte seguro
de los dos" (op. cit., p. 90). Pero a continuación señala que "cuando el bien
salvado es mayor que el bien sacrificado con una gran diferencia la solución ...
se presenta incensurable; ... cuando están en juego dos vidas humanas dicha
postura deja un poco perplejo: en efecto, en tal caso se hace depender la
elección de la persona que debe ser sacrificada de la voluntad del primero que
llegue el cual se convierte en árbitro supremo del conflicto", lo cual ha
determinado que en algunas legislaciones se limite la ayuda necesaria sólo a los
parientes (op. y loc. cit.). Pero el médico no es pariente (tampoco importaría
que lo fuera en nuestro sistema). Además, en el presente caso, se encuentra en
posibilidad de intentar salvar a ambos: a la madre y al niño. Tiene reglas
objetivas para hacerlo: las de su lex artis.
Por otra parte, nos preguntamos ante la equivalencia
de ambas vidas, ante la falta de superioridad de un bien respecto de otro, ¿por
qué los médicos toman partido en el conflicto y proponen sacrificar sin más la
vida del niño? ¿No podrían acaso priorizar la vida de este último y postergar
aún con riesgos elevadísimos la vida de la madre? ¿No sería ésta, acaso, una
solución posible, tan parcial y arbitraria como la de optar ab initio por
preservar a ultranza la vida de la madre aún frente a la posibilidad cierta de
que resulte innecesario el sacrificio del niño?
Señala Briguglio (op. cit., p. 94 Nº 19 B in fine)
que "el sujeto pasivo puede por su parte, encontrarse en un estado de necesidad
y verse constreñido a realizar un comportamiento necesario dañoso para otros.
Tal comportamiento por lo demás puede ser dirigido contra el autor del hecho
dañoso sufrido por el sujeto pasivo: en este caso puede hablarse de estado de
necesidad recíproco" y citando a Maggiore dice que el náufrago que intenta
arrebatar a otro el salvavidas no realiza un acto de legítima defensa, porque
"la acción del otro no es injusta; en este caso el comportamiento necesario de
uno se contrapone al del otro, puesto que ambos náufragos tienden a sobreponerse
para sobrevivir" (op. y loc. cit. nota 157).
La vida del hijo no es menos que la vida de la madre
y particularmente para el médico ambas deben ser consideradas igualmente
valiosas. No está frente a una opción entre una persona y una cosa ni entre una
persona en acto y otra meramente en potencia. No. Debe preservar la vida de dos
personas que presentan sólo un distinto estado de desarrollo. Una aparentemente
sana y con toda una vida por delante, y otra con serios problemas de salud, con
algunos años de tránsito por la vida. ¿Por qué optar? ¿Por qué no intentar
salvar a ambas? Quién mejor que el médico para intentar hacerlo, retomando su
juramento hipocrático, que le impele a orientar sus tratamientos "como único
objetivo" hacia "el bien de (sus) pacientes y nunca (hacer) daño a nadie"
"aconsejar nada que pueda causar la muerte" "ni proporcionar un pesario a una
mujer para que aborte" "En cualquier casa que entre lo (hará) por el bien de
(sus) enfermos (evitando) causarles daños intencionadamente...".
No existe ninguna diferencia entitativa en
el niño a través de sus distintas etapas de cigoto, mórula, blastocisto, feto,
recién alumbrado, y hasta los dieciocho años, con el adolescente, el adulto y el
anciano. Cualquiera de estas etapas más allá de la apariencia que el ser humano
presente en su transcurso, nos está mostrando un solo y único ser, irrepetible,
una misma persona más allá de todas sus evoluciones, y el hecho de que alguien
transite la etapa de feto y otro lo haga en la de adulto no los hace uno
respecto de otro mejor ni peor, más valioso o menos valioso; todo ser humano
merece igual respeto por el solo hecho de serlo.
En esto de pretender establecer vidas que valen más
que otras vidas, o etapas de ellas que revisten que revisten mayor importancia
que otras, podemos decir parafraseando a Vélez Sarsfield cuando se refiere a las
presunciones de derecho creadas sobre la prioridad del momento de la muerte en
la conmoriencia en su nota al art. 109 del Código Civil, que todas estas
pretensiones se convierten en "arbitrarias, y sin ningún fundamento positivo",
habida cuenta en nuestro caso de las normas protectivas que tutelan la vida
humana en nuestro derecho, las medidas de acción positivas que se exigen en
amparo de niños, de mujeres, ancianos y discapacitados en nuestra Constitución
nacional, y la igualdad real que en ellas se intenta consagrar (art. 75 inc. 23
primer párrafo).
En síntesis, es al
médico a quien corresponde agotar todos los medios tendientes a preservar la
vida de la madre durante el curso del embarazo y la viabilidad del feto debiendo
tan sólo ante el fracaso de todas las terapias empleadas y la inminencia de un
resultado letal resignarse a la actuación del principio del doble efecto (salvar
uno de los bienes en juego aunque sea a costa de producir un mal en el otro).
Será ésta la última ratio cuando ya el arsenal de medios técnicos y propios de
su lex artis científica esté consumido.
IX. No es un dato menor el considerar que el avance
científico registrado por la medicina moderna como precisa José Manuel Reverte
Coma, profesor de antropología médica y forense de Universidad Complutense de
Madrid, "hace cada vez más raros los pretendidos casos de conflicto entre la
vida materna y la vida fetal. Las indicaciones del así llamado ‘aborto
terapéutico’ son hoy día excepcionales" y simultáneamente que "la interrupción
de la gestación, de un modo artificial, aún realizada bajo control médico y en
clínica bien equipada, tiene una incidencia de complicaciones elevada. Asimismo
la mortalidad materna en estos casos no es despreciable. Este peligro para la
madre es mucho mayor en el segundo trimestre del embarazo" (Las Fronteras de la
Medicina, ed. Diaz de Santos S.A., Madrid, 1983, p. 60).
Igualmente, cabe señalar que hoy existen
procedimientos quirúrgicos específicos para el tratamiento de pacientes
extremadamente obesos; y que se han recopilado datos valiosísimos a fines de
orientar las técnicas anestésicas hacia el manejo óptimo de tales pacientes,
siendo que los riesgos que presentan hoy son perfectamente identificables. Ello
más allá que "los sujetos con infiltración grasa severa tienen un riesgo mayor,
aún sin los efectos superpuestos de la cirugía y la anestesia" (conf. Anestesia
y el Paciente Obeso, Burnell R. Brown Jr. Cap. I. Definiciones y Riesgos de la
obesidad, por Robert W. Vaughan, M.D. Profesor y Jefe Asociado. Dep. de
Anestesiología, Ctro. de Cs. de la Salud de la Univ. de Arizona, Tucson,
Arizona. Ed. El Manual Moderno, S.A., de C.V. México D.F. 1983, título original:
Anesthesia and the Obese Patient, Philadelphia, Pennsylvania, 1978, pp.
1/8).
También que "la preeclampsia
es cada vez menos severa en todo el mundo y, por tanto, no es válida la
comparación de la terapéutica actual con los regímenes terapéuticos antiguos"
(conf. Enfermedad Cardiovascular Hipertensiva, Volúmen 1 Nº 3, Albert. N. Brest,
M.D. Editor, Cap. "Hipertensión y toxemia del embarazo", por Albert Altchek,
M.D., Profesor de Obstetricia y Ginecología en la Escuela de Medicina Monte
Sinaí, Hospital Monte Sinaí, Nueva York, Editorial Jims, Elicien, Barcelona,
1973, p. 353, Título original: Hypertensive Cardiovascular Disease, de la Serie
Cardiovascular Clinics, Ed. F.A. Davis Company, Filadelfia, USA).
Quiero significar con esta breve referencia
a dos trabajos especializados que por cierto han de haber quedado en la historia
de la medicina, dados los enormes progresos experimentados en este terreno, que
ya en ese tiempo las terapias específicas permitían alentar buenas expectativas
para los problemas de salud que afectan a la madre, y que, como señala Lucien
Israël, profesor de la Facultad de Medicina de París, cancerólogo eminente de
reputación internacional, "No he podido convencerme hasta ahora de que existan
en terapéutica situaciones de certeza. Es decir aquellas en que el que prescribe
está seguro de conocer todas las consecuencias de su intervención, teniendo en
cuenta todos los plazos y también aquellas en que queden excluídos todos los
riesgos. De ser así, los más complejos problemas médicos se solucionarían por
medio de la programación lineal, técnica segura para perfeccionar las decisiones
ciertas. Es más que probable que jamás se llegue a eso. La incertidumbre es,
como lo veremos después, consustancial a nuestra persona, salvo en un caso de
gran importancia práctica: aquel en que se tiene la certeza de un fracaso si no
se hace nada, pero en el que no se perderá nada intentando hacer algo" (La
Decisión Médica. Sobre el Arte de la Medicina, EMECE EDITORES, Bs. As.. junio de
1983, pp. 31).
Por contraposición,
que las prácticas abortivas (por aspiración, por legrado, por inducción de
contracciones, cesárea o inyecciones intraamnióticas), más allá del resultado
mortal y de la crueldad que suponen para la vida del feto, no aseguran de modo
alguno, como claramente se señala a fs. 6, estar "exentas de complicaciones y
riesgos, incluyendo las eventuales complicaciones anestésicas", sin perjuicio de
las alteraciones psíquicas sobrevinientes que conllevan, de las cuales se
previene y se procura tratamiento en el dictamen de fs. 7, lo que implica que
las consecuencias disvaliosas y aún la misma muerte pueden también originarse si
se practica el aborto, sin dejar de ponderar que la madre presenta un cuadro
clínico de base ya complicado, al que no se puede precisar en qué medida el
embarazo le ha añadido riesgos y que el eventual agravamiento no puede de modo
alguno justificar per se la eliminación del niño por nacer.
X. Para otorgar al tema cuyo conocimiento se trae a
esta Corte toda la dimensión trascendente que cabe conferirle, debo señalar sin
ambages ni eufemismos que en él se encuentra comprometido el derecho a la vida
de los seres humanos, y el consecuente respeto que la dignidad de aquélla merece
(conf. Ac. 82.058, sent. del 22_VI_2001, publicada en "El Derecho", 194_249 y
"Jurisprudencia Argentina", 2001_IV, 389).
Conforme lo sostuve en Ac. 82.058 antes citado, no
escapa a mi comprensión que igualmente pueden colisionar con ese derecho otros
que sin duda son acreedores de adecuada y eficaz tutela jurídica, pero debo
recordar que siempre que existen diversos valores en juego debe procurarse en
primer lugar su armonización y, eventualmente, no resultando posible arribar a
este resultado, por la inevitabilidad de la confrontación, debe otorgarse
prioridad a la salvaguarda del de mayor jerarquía, aunque ello conlleve como
secuela necesaria el sacrificio del alternativo.
Siendo entonces como quedó dicho, que se encuentra
controvertido el derecho a la vida, debemos recurrir a los instrumentos
jurídicos que lo consagran, entre los cuales sin duda cobra absoluta
prevalecencia la Constitución nacional.
La vida se encuentra así plenamente garantizada para
todo ser humano, por el mero hecho de serlo.
El derecho a la vida aparece reconocido hoy, además,
en numerosas declaraciones y convenciones internacionales, en la Constitución de
la Provincia de Buenos Aires, de otros muchos países europeos y americanos, y en
el texto del Código Civil Argentino.
En todos estos instrumentos se procura la protección
de cualquier ser humano, del género humano.
Esta protección se debe extender desde el momento de
la concepción hasta el de la muerte natural (art. 12 inc. 1, Const. Pcia. Bs.
As.), a través de todas las etapas que el ser humano transita a lo largo de su
existencia, los que en rigor configuran un continuo, de difícil delimitación en
sus puntos fronterizos.
El progreso
humano ha permitido afirmar estos principios superando situaciones insostenibles
como las que derivaron de la esclavitud o de las discriminaciones intolerables
ejercidas respecto de la mujer, la niñez, la juventud, la ancianidad y la
discapacidad.
Incluso hasta la misma
naturaleza en sus diversas manifestaciones animales, vegetales y minerales goza
hoy de preceptos tuitivos.
Ante
actitudes que importan un lamentable retroceso en la protección de los derechos
humanos, sostenemos el derecho a la vida y consecuentemente a la personalidad
del nasciturus desde el momento de la concepción, invocando como ultima ratio,
frente a toda situación de duda la aplicación del principio in dubio pro vida.
También, teniendo en cuenta que todo acto que atente contra la vida del mismo
importa un caso extremo de violencia familiar respecto del ser más indefenso, y
haciendo aplicación de otro principio liminar del derecho de familia: el del
superior interés del menor.
El
nasciturus representa el grado extremo de indefensión, y por ello el derecho
debe acudir en su auxilio aunque no es el derecho sino la naturaleza quien le
otorgó su ser propio. El derecho a la vida_ señala Bidart Campos_ aparece
formulado operativamente como derecho a que se respete la vida de toda persona.
(Bidart Campos, Germán José, "Tratado Elemental de Derecho Constitucional
Argentino", tº III, "Los Pactos Internacionales sobre Derechos Humanos y la
Constitución", Ediar, pág. 176 y ss.).
Así se lo menciona en el art. 6 del Pacto
Internacional de Derechos Civiles y Políticos (PIDC y P) adoptado por resolución
2200 (XXI) de la Asamblea General de las Naciones Unidas, abierto a la firma en
la ciudad de Nueva York el 19 de diciembre de 1966 (aprobado por la ley 23.313):
"El derecho a la vida es inherente a la persona humana. Este derecho estará
protegido por la ley. Nadie podrá ser privado de la vida arbitrariamente (inc.
1).
En el art. I de la Declaración
Americana de los Derechos y Deberes del Hombre (DAD y DH), aprobado en la IX
Conferencia Internacional Americana, Bogotá 1948 (2 de mayo): "Todo ser humano
tiene derecho a la vida, a la libertad y a la integridad de su persona".
En el art. 3 de la Declaración Universal de
Derechos Humanos (DUDH) adoptada por la Asamblea General de la ONU el 10 de
diciembre de 1948: "Todo individuo tiene derecho a la vida, a la libertad y a la
seguridad de su persona", y en el 6 se añade que "Todo ser humano tiene derecho,
en todas partes, al reconocimiento de su personalidad jurídica".
En el art. 4 de la Convención Americana
sobre Derechos Humanos (CADH) llamada Pacto de San José de Costa Rica, firmada
en la ciudad de San José, Costa Rica, el 22 de noviembre de 1969 (aprobada por
ley 23.054): "Toda persona tiene derecho a que se respete su vida. Este derecho
estará protegido por la ley y, en general, a partir del momento de la
concepción. Nadie puede ser privado de la vida arbitrariamente". A lo que se le
suma lo estipulado en el art. 3 de ese mismo cuerpo: "Toda persona tiene derecho
al reconocimiento de su personalidad jurídica".
En el art. 6º de la Convención sobre los Derechos del
Niño (CDN) adoptada por la Asamblea General de las Naciones Unidas en Nueva York
el 20 de noviembre de 1989 (aprobada por ley 23.849): "1. Los Estados Partes
reconocen que todo niño tiene el derecho intrínseco a la vida. 2. Los Estados
Partes garantizarán en la máxima medida posible la supervivencia y el desarrollo
del niño". Poco antes, en su artículo 1 había establecido que "Para los efectos
de la presente Convención, se entiende por niño todo ser humano menor de
dieciocho años de edad, salvo que en virtud de la ley que le sea aplicable, haya
alcanzado antes la mayoría de edad", a lo que la República Argentina formuló la
siguiente reserva al ratificar la Convención: "Con relación al art. 1º de la
Convención sobre los Derechos del Niño, la República Argentina declara que el
mismo debe interpretarse en el sentido que se entiende por niño todo ser humano
desde el momento de su concepción y hasta los 18 años de edad".
XI. Del juego armónico de las normas citadas, que se
integran y complementan entre sí revistiendo como veremos al menos rango
constitucional (esto es supremo), dentro de nuestro ordenamiento jurídico, por
lo que determinan la inconstitucionalidad de toda norma que dierecta o
indirectamente, expresa o tácitamente se oponga, se colige que:
Todo ser humano tiene derecho a la vida
(DADDH).
Todo ser humano tiene
derecho en todas partes al reconocimiento de su personalidad jurídica
(DUDH).
Todo individuo tiene derecho
a la vida (DUDH).
Toda persona tiene
derecho a la vida (CADH).
La persona
lo es desde el momento de su concepción (CADH). Se reconoce que la persona
comienza su existencia en el momento de la concepción. Cosa distinta para la
Convención parece ser la protección que dispensa la ley. Los demás ordenamientos
son en este sentido, más generosos, por cuanto reconocen el derecho a la vida de
todo ser humano lo cual supone una amplia protección en todos los estadios de la
vida, y no lo dejan con la relativa indeterminación que lo hace esta Convención
que en definitiva admite que el derecho a la vida en algunos casos particulares
podría no ser protegida en ningún momento de su transcurso.
Toda persona tiene derecho al reconocimiento de su
personalidad jurídica (CADH).
Todo
niño tiene derecho a la vida (CDN).
Consecuentemente, todo ser humano _que es persona
desde el momento de su concepción (CADH)_, tiene derecho a la vida (CADH; DADH),
que es inherente a la persona humana (CP y DDCyP), y al reconocimiento de su
personalidad jurídica (CADH; DUDH). El niño como ser humano (CDN) es persona
desde el momento de su concepción (CADH), tiene derecho a la vida (DADDH, CADH y
CDN) que le es inherente (PIDCyP) y al reconocimiento de su personalidad
jurídica (CADH; DUDH).
A su vez, la
DUDH utiliza el término individuo como sinónimo de ser humano y de persona (arg.
arts. 1, 2 y 3, en particular y ss.).
La reserva hecha por nuestro país a la CDN en rigor
ya se encontraba vigente en función de las Convenciones anteriormente suscriptas
a las que se hizo referencia.
XII.
En el Convenio Europeo por la Protección de los Derechos Humanos y de las
Libertades Fundamentales, suscripto en Roma, el 4 de noviembre de 1950 (España
lo hizo el 24 de noviembre de 1977) se estableció en su art. 2º: "1. El derecho
de toda persona a la vida está protegido por la ley. Nadie podrá ser privado de
su vida intencionalmente, salvo en ejecución de una condena que imponga pena
capital dictada por un tribunal al reo de un delito para el que la ley establece
esa pena". Aquí advertimos un importante recorte.
XIII. La Constitución nacional, incorporó, con
excepción de la última, todas las convenciones y declaraciones mencionadas en
calidad de normas que "en las condiciones de su vigencia, tienen jerarquía
constitucional, no derogan artículo alguno de la primera parte de esta
Constitución y deben entenderse complementarios de los derechos y garantías por
ella reconocidos", en el art. 75 inc. 22 de la Constitución reformada en Santa
Fé el 22 de agosto de 1994. Asimismo dispuso en el inciso subsiguiente (23) del
mismo artículo (75) "legislar y promover medidas de acción positiva que
garanticen la igualdad real de oportunidades y de trato, y el pleno goce y
ejercicio de los derechos reconocidos por esta Constitución y por los tratados
internacionales vigentes sobre derechos humanos, en particular respecto de los
niños, las mujeres, los ancianos y las personas con discapacidad. Dictar un
régimen de seguridad social especial e integral en protección del niño en
situación de desamparo, desde el embarazo hasta la finalización el período de
enseñanza elemental, y de la madre durante el embarazo y el tiempo de
lactancia".
Surge del texto
transcripto la necesidad inexcusable de proteger al niño en situación de
desamparo, durante todos los tramos del embarazo de la madre. A la vez cabe
resaltar que éste importantísimo dispositivo constitucional consagra claramente
con caracteres de originalidad la independencia de personalidad del niño
respecto de su madre, de cuyo cuerpo a la luz de esta norma puede afirmarse sin
dudas que no forma parte. Queda así notoriamente superado el retrógrado concepto
que del concebido tenían antes del nacimiento los romanos, al considerarlo
"mulieris portio vel viscerum". Se trata de dos personas distintas,
enfatizándose el deber de protección del niño, por encontrarse éste en la máxima
situación de desamparo que puede concebirse en casos como el que se presenta en
autos, donde su propia madre pretende provocar su muerte, siendo que
irónicamente ella debería constituir su mejor cobijo y fuente de
protección.
XIV. La Provincia de
Buenos Aires, también reformó su Constitución sancionando un texto ordenado con
fecha 13 de septiembre de 1994, el que en su art. 12 expresa: "Todas las
personas en la Provincia gozan, entre otros, de los siguientes derechos: 1) A la
vida, desde la concepción hasta la muerte natural ...", y en el 36 dice: "La
Provincia promoverá la eliminación de los obstáculos económicos, sociales o de
cualquier otra naturaleza, que afecten o impidan el ejercicio de los derechos y
garantías constitucionales. A tal fin reconoce los siguientes derechos sociales:
... 2) De la niñez. Todo niño tiene derecho a la protección y formación
integral, al cuidado preventivo y supletorio del Estado en situaciones de
desamparo y a la asistencia tutelar y jurídica en todos los casos".
XV. Otras Provincias han hecho lo propio
respecto de la protección de las personas desde su concepción, incluyendo las
cláusulas respectivas en sus textos constitucionales. Pueden citarse los casos
de Catamarca (art. 65), Córdoba (art. 19), Chubut (art. 18), Chaco (art. 15,
sexto párrafo), Salta (art. 10), San Luis (art. 13), Santiago del Estero (art.
78), Tierra del Fuego (art. 14) y Tucumán (art. 35).
XVI. Son muchos otros los países europeos y
americanos que, con parecidas fórmulas consagran el derecho a la vida. Así, la
Constitución Peruana de 1993, art. 2: "Toda persona tiene derecho: 1. A la
vida... El concebido es sujeto de derecho en todo cuanto le favorece". La
hondureña de 1982, art. 65: "El derecho a la vida es inviolable". Art. 67: "Al
que está por nacer se lo considerará nacido para todo lo que lo favorezca dentro
de los límites establecidos por la ley". La de Chile, de 1980, en su art. 19:
"La Constitución asegura a todas las personas: 1. El derecho a la vida... La ley
protege la vida del que está por nacer". La de Colombia, de 1991, en su art. 11:
"El derecho a la vida es inviolable". La de Venezuela, de 1961, con igual texto
en su art. 5. La de El Salvador, de 1983, en su art. 2 dice que: "Toda persona
tiene derecho a la vida y a ser protegida en la conservación y defensa de la
misma". La de Costa Rica, de 1949, en su art. 21: "La vida humana es
inviolable". Mandas similares encontramos en las Constituciones de Ecuador (art.
25, tercer párrafo) y Guatemala (art. 31).
Entre los países europeos, mencionaremos la
Constitución española, que en su art. 15 expresa: "Todos tienen derecho a la
vida...". Texto que repite inalterado la Constitución alemana, en su art. 2. La
Constitución de Portugal de 1992 en su art. 24: "La vida humana es inviolable".
La de Irlanda, de 1937, en su art. 40 inc. 2º consagra el "derecho a la vida",
al igual que la de Rumania, de 1991, en su art. 22 inc. 1.
XVII. Finalmente, en materia de textos normativos,
señalamos el art. 63, del Código Civil que preceptúa: "Son personas por nacer
las que no habiendo nacido están concebidas en el seno materno". En la nota
respectiva Vélez adoctrina: "Las personas por nacer no son personas futuras,
pues ya existen en el vientre de la madre. Si fuesen personas futuras no habría
sujeto que representar. El art. 22 del Cód. de Austria, dice: 'Los hijos que aún
no han nacido, tienen derecho a la protección de las leyes, desde el momento de
su concepción. Son considerados como nacidos, toda vez que se trate de sus
derechos y no de un tercero'. Lo mismo el Cód. de Luisiana, art. 29 y el de
Prusia, 1ª. parte, tít. 1, art. 10...".
XVIII. Si bien en algunos casos se hace referencia a
la persona, a la persona humana, al individuo, al niño, o a todos, lo que queda
en claro es que el sujeto pasivo de la protección es TODO SER HUMANO, o si se
quiere TODO EL GENERO HUMANO, sin distinciones de ninguna clase.
XIX. Por cierto que la extensión
explicitada en muchas situaciones al concebido, al conceptus o nasciturus actúa
como parámetro interpretativo de cuáles son los extremos que delimitan la vida
humana como objeto de la tutela jurídica, como bien jurídico tutelado. Uno de
ellos, el momento de la concepción, es decir cuando uniéndose los elementos
reproductores femenino y masculino originan un nuevo ser, un ser que comienza a
desarrollarse, pero que ya existe en acto. El otro, el momento de la muerte, es
decir cuando por la acción de la naturaleza cesa la vida, y queda el cuerpo
muerto de una persona, su cadáver, como residuo orgánico en descomposición, sin
posibilidad alguna de revertir esa situación.
Siendo el ser humano el objeto de la protección,
necesario es que reconozcamos las etapas que el mismo atraviesa durante su
existencia, porque en todas ellas le cabrá una protección idéntica, ya que
idéntico es el substractum que genera, más allá de las modalidades que puede
alcanzar en cada caso, con adecuación a las circunstancias que lo rodean.
La continuidad del proceso biológico a
partir de la formación de esa realidad única que es el cigoto determina que no
podamos arbitrariamente establecer diferencias entitativas en el ser ya
engendrado.
Y en todo caso, si
mediara alguna duda sobre la existencia de vida del por nacer _que pareciera no
haberla en la totalidad de las opiniones vertidas en el expediente_, a la luz de
las tendencias universales reflejadas en las convenciones y textos normativos
constitucionales o infraconstitucionales, no cabe resolverla, sino a favor del
derecho del nasciturus a la vida.
No
deben caber vacilaciones en consagrar, como principio esencial del derecho y en
particular del derecho a la vida, la vigencia irrestricta del principio in dubio
pro vida (como tuviéramos oportunidad de propiciar en sendas ponencias
presentadas ante el IX Congreso Mundial de Derecho de Familia, celebrado en la
ciudad de Panamá en 1996 y las XVI Jornadas Nacionales de Derecho Civil
desarrolladas en la ciudad de Buenos Aires, entre el 25 y 27 de setiembre de
1997).
XX. En el caso concreto que
aquí se somete a decisión judicial, la Sra. A. K. C. P. d. P. , por derecho
propio, con la anuencia de su esposo y ambos en representación de sus dos hijos
menores, solicita que se le conceda autorización judicial para interrumpir el
embarazo que cursa a tenor del delicado estado de salud que presenta y que se
vería seriamente comprometido _con riesgo de muerte_ de continuar avanzando la
gestación y específicamente en el momento del parto. Requiere asimismo que se le
permita practicar ligadura tubaria a fin de evitar futuros embarazos (fs.
128/133).
Esta acción enfrenta el
derecho a la salud de la madre que _según alega_ se encuentra afectado
gravemente por el embarazo cuya interrupción busca concretar con la venia
judicial y el derecho a la vida de la persona por nacer.
Observo que se colocan así en pugna dos intereses que
aparecen como contrapuestos, cuando en rigor _como lo anticipáramos al comienzo
de este voto_ debe procurarse ante todo su armonización.
Se pretende de este modo alterar un proceso natural
sólo en beneficio de la madre, sin ponderar debidamente el interés superior del
niño por nacer (conf. arts. 75 inc. 22, Const. nac.; 3 parágr. 1 y reserva
formulada por nuestro país al art. 1 de la Convención de los Derechos del
Niño).
Tal como hemos sostenido en
oportunidad de ensayar un cotejo entre los distintos intereses que pueden
confluir con motivo del acontecer humano (cfr. "El interés superior del menor
¿es superior a todo otro interés?", ponencia presentada en el X Congreso
Internacional de Derecho de Familia, celebrado en Mendoza del 20 al 24 de
setiembre de 1998, libro de ponencias de la Comisión II, El niño como sujeto de
derecho, págs. 1/24) si bien otorgamos en principio prelación al interés
familiar por sobre el del menor y a éste respecto del particular, "de ninguna
manera sacrificamos al individuo en el altar de la humanidad", siendo por otra
parte que "en rigor todas las instituciones jurídicas deben estar al servicio
del sujeto y su dignidad _por lo que también la familia debe inscribirse en esta
sustancial dirección_, posibilitando la realización del ser humano como sujeto
plenamente autónomo y capaz de elegir con absoluta libertad su destino
personal".
Hemos establecido como
pauta esencial que "cabe tener en cuenta de todos modos que si el avance sobre
el interés inferior es desmesurado, la estructura total se resiente. Por ende
debe procurarse alcanzar un equilibrio que requiere el análisis completo de cada
caso, siendo desaconsejable la aplicación de criterios extremadamente rígidos.
Los conceptos de interés general, interés familiar e interés del menor ostentan
una estabilidad en ocasiones relativa, en tanto deben ser consagrados,
analizados y revisados a la luz de las circunstancias culturales propias de un
momento histórico y espacial determinado, y en particular dentro de un marco
fáctico específico, como asimismo, de los progresos alcanzados por el
conocimiento y las instituciones sociales y jurídicas. Aún considerados en una
configuración estática se trata de conceptos susceptibles de variaciones
conforme las especificidades que rodean el supuesto de que se trate".
No vamos a rehuir el profundo dilema que
plantea el pensamiento de que "defender la primacía de la vida no supone ignorar
ni hacerse insensible al dramatismo y sufrimiento de algunas situaciones. Es muy
fácil valorar desde fuera, cuando no se experimenta en sí mismo la angustia de
la conflictividad" (López Azpitarte, Eduardo, "Ética y vida. Desafíos actuales",
Ed. Paulinas, Madrid, 1990, p. 137 y ss.; cit. por Pedro F. Hooft, "La Bioética
y el Derecho...", "Jurisprudencia Argentina", 6242 del 18_IV_2001).
Cuando uno experimenta en sí la angustia de
la conflictividad, máxime cuando ésta afecta